El día de ayer en una iglesia de San Isidro se circuló un comunicado con el título “Fiscalía de San Isidro Fiscalizando Quioscos de Pobres: Colmo de la Inhumanidad”. En la nota, el párroco de la iglesia daba cuenta de que la semana pasada la Municipalidad de San Isidro había “eliminado dos quioscos de personas humildes que desde muchos años con este trabajo sostienen a su familia”. El reclamo continuaba señalando: “A ambulantes se les quita su mercancía y la botan a la basura, sin tomar en cuenta que es propiedad privada de los ambulantes que la han adquirido con los pocos recursos que ellos tienen”.

Una historia en definitiva conmovedora, dos casos de personas de bajos recursos que trataban de ganarse la vida de manera “honesta”, no mendigando o robando, quienes pierden su fuente de trabajo. El paradigma, sin embargo, y por eso la palabra honesta entre comillas, es que la fuente de recursos de estos ambulantes era ilegal de acuerdo a las normas de la Municipalidad. Sin conocer los detalles del caso, ambos ambulantes probablemente no contaban con la licencia necesaria para desarrollar su negocio ¿Esto justifica que se tire a la basura la mercadería de las ambulantes? La respuesta legal sería depende, dependiendo de lo que diga la norma Municipal, pero es cierto que el derecho es más complejo que la suma de muchas palabras en un documento llamado Ley.

Se puede estar de acuerdo o en desacuerdo con el destino de los ambulantes de San Isidro. Como es obvio, permitir que se invadan las calles para desarrollar negocios de manera desordenada llevaría a la tugurización que nuestro país está tan acostumbrada a vivir. Por otro lado, la eliminación de la mercadería y el desalojo de los ambulantes después de años de actividad extinguirían el derecho de los ambulantes sobre su mercadería y puede causar reacciones acaloradas como la de la circular de la iglesia.

En realidad el problema, y lo importante, no está en el desalojo de los ambulantes. Más allá de lo dramático que pueda ser, como es la invasión de un terreno por gente pobre que no tiene donde vivir o las revoluciones que manchan de conflicto la historia, lo central no es la reacción, sino la causa: ¿por qué los ambulantes estaban ahí? No es posible entender el árbol si sólo miramos sus ramas, es necesario bajar a las raíces, al origen, para entender el problema y solucionarlo.

Tanto en el caso de los ambulantes, como en la modificación del artículo 920, estamos tratando sin darnos cuenta un punto central de la propiedad: su diseño en caso de conflicto de derechos. Esto es lo que Guido Calabresi denomina como decisiones de primer orden en el diseño de nuestro sistema legal. ¿Cuáles son los derechos en conflicto? Los bienes del ambulante contra la titularidad de la Municipalidad sobre las veredas del distrito, los materiales de construcción del invasor contra el derecho de propiedad del dueño del terreno, propiedad de A contra propiedad de B.

En todos los casos existen en un inicio dos propietarios. Cuando el invasor comienza a construir sobre el terreno ajeno, cada ladrillo utilizado es de su propiedad, sin embargo, al ingresar dentro del dominio del tercero surge el conflicto. La posesión es un elemento real, vivo, que late y se expresa de todas las maneras que la vida nos puede mostrar ¿Cómo se debe de tratar este problema?

Nuestro sistema legal no ha pensado mucho en estos escenarios, la tradición nos ha llevado simplemente a transcribir normas de otras realidades sin realmente atender y entender las necesidades y contornos de nuestro contexto. La modificación del artículo 920, sin embargo, y probablemente de manera intuitiva, ha puesto el dedo en la llaga. Ha regulado y aclarado la accesión por construcción en terreno ajeno y la prescripción adquisitiva.

El artículo 920 original, y el actualmente vigente de acuerdo a la modificación incluida por la Ley N° 30230, publicada el 12 de julio de 2014, regulan un mecanismo de autotutela del poseedor. En caso se trate de despojar del bien al poseedor, este podrá utilizar la fuerza para defender su bien. En el artículo 920 original, la reacción debía ser inmediata, ahora existe un plazo de 15 días desde la toma de conocimiento del despojo para que se ejerza la defensa. Incluso bajo la nueva norma es posible solicitar auxilio policial o municipal para el rechazo del despojo.

De hecho esto ya ocurría en el Perú antes que existiera la norma. Sobre todo en provincia, cuando se invadía un terreno el propietario lo defendía con la ayuda de un grupo de policías o “agentes” contratadas para estos efectos. Como es obvio, estos actos eran ilegales, como también lo es la posesión de los ambulantes de San Isidro, pero en un país mágico como el nuestro, posible y, para muchos en el caso de la expulsión de los invasores, justo.

El artículo 920° se ha “peruanizado” y, en este esfuerzo, agrega dos elementos adicionales que entran al núcleo de la propiedad: reconocen la accesión por construcción en terreno ajeno, y la prescripción adquisitiva como senderos intermedios hacia la consolidación de la propiedad. Unas cortas líneas de razón en nuestra ley que, a pesar de su soledad y, quizá, de no tener las mejores formas, llenan de luz el diseño del derecho de propiedad en el Perú.

En la accesión por construcción en terreno ajeno, el dueño del predio adquiere lo construido por el invasor. En la prescripción adquisitiva el poseedor adquiere la propiedad del bien que posee por el paso del tiempo, en perjuicio del propietario original. En la accesión prima el propietario; en la prescripción adquisitiva, el poseedor.

En cuanto a la accesión, el segundo párrafo del artículo 920° reconoce expresamente que la defensa posesoria extrajudicial procede incluso contra el poseedor ilegítimo que ha construido sobre el terreno. Esta norma descarta una interpretación sostenida en diversas ocasiones por la Corte Suprema según la cual la propiedad de lo construido no se transfiere de inmediato al titular del terreno de acuerdo a las normas de accesión, impidiendo este hecho la recuperación del terreno por parte de su dueño. Esto se desprende implícitamente del texto de la norma. Si la accesión no transfiriera la propiedad de manera automática, el dueño del terreno no tendría legitimidad para excluir al poseedor de su terreno, como sí lo permite el artículo 920.

En el caso de la prescripción adquisitiva, el tercer y quinto párrafo del artículo 920° señalan expresamente que la defensa posesoria extrajudicial no procede contra el poseedor que ha adquirido el bien por prescripción. Es decir, la acción no procede contra el poseedor ilegítimo que se convirtió en propietario del terreno en virtud de la ley.

¿Qué esconde la modificación del artículo 920°? El paradigma entre la prescripción adquisitiva y el derecho de propiedad en nuestro sistema. La prescripción adquisitiva supone un plazo límite para regresar al origen, para que la posesión se convierta nuevamente en propiedad. Durante este plazo el sistema debe dar al propietario todas las armas posibles para recuperar su propiedad, por esto la interpretación de la accesión por construcción en terreno ajeno prevista en el actual artículo 920 del Código Civil.

Entonces, ¿es “inhumano” lo que sucedió con los ambulantes de San Isidro? La tolerancia de la Municipalidad por años reconoció socialmente una titularidad que no tenía por qué reconocer: la posibilidad de realizar sus negocios en las calles. Es por esto la sorpresa del párroco y los ambulantes.

El problema no está en el propio desalojo de los ambulantes, sino en la mezcla del diseño del sistema y la realidad que hace que esta conclusión se considere inesperada por algunos. La importancia de las decisiones sobre el conflicto de derechos en los sistemas legales es esencial, porque buscan evitar la fuerza como fuente creadora de derecho.

Por años nuestro país sostuvo que las invasiones eran un pecado, que estaban prohibidas y penadas, que no era posible que un propietario construyera sin las licencias correspondientes, que no se podía recuperar un terreno invadido por vías de hecho sino era de manera inmediata, que los ambulantes no podían estar en las calles; sin embargo, basta mirar hacia atrás, o quizás al costado, para ver que nuestro país creció así, más allá de ideales. De San Isidro a Villa el Salvador, de Loreto a Tacna.

¿Debemos entonces rendirnos a la realidad? No, por supuesto que no. Debemos entenderla para poder moldear nuestro sistema, superar la informalidad y consolidar la propiedad en un país donde los privados siempre han encontrado soluciones donde parecía no haberlas.

Estas líneas son solo una pequeña ventana a lo que considero el “Sendero hacia Macondo” en nuestro país.

Imagen: Chiapasparalelo.com