Ética en el arbitraje: Infracción ética sancionable y la representación legal asumida por el árbitro respecto de una de las partes | Diana Mori

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Escrito por Diana Vanessa Mori Tiznado*

A – Introducción

El arbitraje es un mecanismo alternativo de resolución de disputas que depende sobremanera de la voluntad de las partes, al punto de que estas son frecuentemente quienes designan a los árbitros [1].  Al igual que a un juez se le exigen determinadas directrices de conducta, los árbitros también se encuentran subordinados a principios que deben respetar al momento de su designación y que deben mantener durante todo el procedimiento arbitral. El reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, El Reglamento), en concreto, en el artículo 254, establece una lista taxativa de infracciones de ética sancionables para los árbitros. En el presente artículo se buscará desarrollar lo expresado en el artículo mencionado respecto a la interpretación que deba darse. Además, se responderá a las siguientes preguntas: ¿el artículo debió ser tipificado en la Ley? ¿En qué casos puede aplicarse sanción basándose en el supuesto en cuestión.

B – La interpretación del artículo 254 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado

El artículo que se desarrollará plasma cuatro principios: (i) el de independencia (ii) el de imparcialidad (iii) el de transparencia (iv) el de debida conducta procedimental.

            (i) El principio de independencia

El principio de independencia del juez se traslada al campo del arbitramento, en la medida en que el juez y el árbitro comparten la función judicial[2]. La independencia, en palabras simples, refiere a ser independiente de las partes [3] o ser “autónomo” frente a ellas. Esto se manifiesta en la imposibilidad de dirigir instrucciones o recomendaciones a los arbitros en relación con su actividad jurisdiccional. La Ley General de Arbitraje, en el artículo 18, expresa que los árbitros gozan de plena independencia, para señalar que no están sometidos a orden, disposición o autoridad que menoscabe sus atribuciones. Así también, el Código de Ética para el Arbitraje en Contrataciones del Estado (en adelante, el Código) expresa, en su artículo 2, como parte del principios de la función arbitral, al principio de independencia.

“III. Independencia.- Los árbitros deben ejercer sus respectivas funciones con plena libertad y autonomía, debiendo evitar cualquier tipo de relación, sea personal, profesional y/o comercial, que pueda tener incidencia o afectar directa o indirectamente el desarrollo o resultado del arbitraje”.

Por tanto, lo establecido en el artículo 254.1 del Reglamento refiere a supuestos en los que se contraviene el principio de independencia. Tal es el caso de la existencia de identidad entre el árbitro y una de las partes o que el árbitro haya sido gerente, administrador, directivo o funcionario sobre una de las partes en el arbitraje; son supuestos que representan un conflicto de intereses que contravienen el principio en cuestión.

Con fines conceptuales, es importante diferenciar la independencia de la arbitrariedad, ya que este último término se refiere a toda actuación que desconozca el ordenamiento y el sistema jurídico que forma parte del marco de la decisión [4].

(ii) El principio de imparcialidad

Este principio es, también, trasladado del campo de los jueces a la función arbitral. Según el TEDH, la imparcialidad es ausencia de prejuicio [5], entendiendo a este último concepto como arbitrariedad. De esta forma, los árbitros deben tomar decisiones de acuerdo con la ley y no con sus convicciones personales, es decir, deben ser neutrales frente a las partes y al objeto del proceso mismo, ya que si un árbitro posee intereses propios que favorezcan a alguna de las partes, no solo contraviene el principio de imparcialidad, sino también el principio de legalidad. Esto se explica en razón de que  un árbitro imparcial debe optar, entre las distintas soluciones del conflicto, por la que se encuentre de acuerdo a la ley y no de acuerdo a sus convicciones personales. Entonces, este principio se resume en el desinterés y neutralidad del árbitro, la cual se ve plasmada al momento de tomar decisiones sobre la controversia.

La Ley General de Arbitraje, en el artículo 18, expresa que los árbitros deben ejercer su función con estricta imparcialidad. Así también, el Código de Ética para el Arbitraje en Contrataciones del Estado expresa, en su artículo 2, como parte del principios de la función arbitral, al principio de imparcialidad.

“II. Imparcialidad.- Los árbitros deben evitar cualquier tipo de situación, conducta y/o juicio subjetivo que en forma directa o indirecta, oriente su proceder hacia algún tipo de preferencia y/o predisposición respecto de alguna de las partes y/o en relación con la materia de la controversia”.

Por tanto, lo establecido en el artículo 254.2 del Reglamento refiere a supuestos en los que se contraviene el principio de imparcialidad. Tal es el caso de la existencia de interés económico del árbitro o sus parientes, hasta el cuarto grado de consanguinidad y el segundo de afinidad, respecto a una de las partes o, también, cuando el árbitro haya emitido un informe, opinión, dictamen o recomendación a una de las partes, acerca de la controversia objeto del arbitraje. Estos son supuestos que representan un conflicto de intereses que contravienen el principio en cuestión.

(iii) El principio de transparencia

El artículo 254.3 del Reglamento detalla las infracciones al principio de Transparencia. Respecto del mismo, se entiende que los árbitros están obligados a asegurarse de la difusión de la información arbitral en materia de contrataciones del Estado. Es por eso que el Código de Ética para el Arbitraje en Contrataciones del Estado se expresa en su artículo 2, literal VII, el deber de hacer pública la información de obligatorio registro. Es así que el Reglamento exige el registro del laudo en el SEACE, así como sus integraciones, interpretaciones y/o documentación que establece el Reglamento.

La importancia de este principio radica en la posibilidad de que se pueda indagar, cuestionar y considerar si los árbitros llevan a cabo sus tareas en forma adecuada, por lo que la transparencia se erige como un mecanismo de control democrático de la función que realizan.

(iv) El principio de Debida Conducta Procedimental

Respecto al último principio, refiere a la exigencia de que los árbitros deben conducir el arbitraje con diligencia, empeño y celeridad, sin que ello enerve las garantías fundamentales del debido proceso [6]. Sin embargo, esta exigencia no se centra únicamente en los árbitros, sino que también se extiende a todos los partícipes del arbitraje, quienes durante el desarrollo del proceso, deben guiar su conducta por el respeto mutuo, la colaboración, la buena fe y lealtad procesales. El artículo 254.4 establece supuestos, los cuales ante la infracción, se produce una vulneración al principio de debida conducta procedimental, como por ejemplo utilización de la información en el ejercicio de sus funciones, en beneficio propio o de un tercero. Así también, el deber ético de abstenerse de agredir física o verbalmente a las partes, abogados, secretarios arbitrales y demás personal administrativo involucrados en el proceso arbitral. Por ello, el hecho de infringir esos deberes constituye la vulneración del mismo. 

C – ¿Considera que tal supuesto debió ser tipificado en la Ley?

En principio,  se debe tener en cuenta que el artículo estudiado se encuentra establecido en el Reglamento, en concreto, en el artículo 254. En el presente acápite se pretende evaluar si esta normativa debió, haberse o no tipificado en la Ley. Para ello, es importante recalcar que tanto la Ley de Contrataciones del Estado (Ley N° 30225 modificada por el Decreto Legislativo N° 1444) como su Reglamento (Decreto Supremo N° 344-2018-EF) son normas que rango de ley. Esto, siguiendo su reconocimiento como tal en el literal 4 del artículo 200 de la Constitución.

Respecto a la ley, el artículo 51 de la Constitución establece que esta mantiene una posición superior sobre las normas de inferior jerarquía [7] y como ya se mencionó, el Reglamento, se ubica dentro de este mismo rango.

La Ley Nº 30225 establece, en el artículo 45.27, la obligación general de que los árbitros deben ser y permanecer independientes e imparciales durante el desarrollo del arbitraje. Así también, expresa que deben cumplir con la obligación de informar si existiera alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonomía; actuar con transparencia y observar la debida conducta procedimental. Entonces, se puede identificar que este deber se plantea antes y durante del proceso de arbitraje. Además, la misma norma, en el artículo 45.28 establece que el incumplimiento de las obligaciones del artículo constituyen una infracción a los principios desarrollados en acápites anteriores, el principio de independencia, imparcialidad, transparencia y debida conducta procesal. Es más, señala taxativamente las sanciones, considerando el nivel de gradualidad de gravedad. Tal es el caso de (1) de la amonestación, (2) la suspensión temporal de hasta cinco años o (3) la inhabilitación permanente. Sobre este punto es ideal referirnos al deber de revelar o declarar, el cual se desarrollará a continuación.

(i) Deber de revelar o declarar

Del artículo anteriormente mencionado se rescata el deber de revelar o declarar, el cual se entiende como aquella conducta que tiene que realizar el árbitro al momento de aceptar el cargo e incluso después de iniciado el proceso arbitral, en caso surja algún hecho posterior que amerite ser informado a las partes. [8] Entonces, el deber de declaración o revelación es un deber ético centrado en informar todo hecho que pueda provocar una duda justificada sobre los principios antes desarrollados en relación con las partes. Estas dudas son las que pondrán en duda la idoneidad del árbitro para el cargo. La Ley de Contrataciones del Estado plasma este deber de forma expresa cuando señala, en el artículo 45.27, que los árbitros deben cumplir con la obligación de informar oportunamente si existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo.

(ii) La remisión al Reglamento (Decreto Supremo N° 344-2018-EF)

Cómo último punto del presente acápite queda mencionar el artículo 45.29 [9] de la Ley Nº30225, el cual señala que las infracciones de este artículo serán recogidas en el Reglamento y en el Código de Ética para el Arbitraje en Contrataciones del Estado. En ese línea, nos preguntamos ¿la lista taxativa de infracciones del artículo 254 del Reglamento debió plasmarse en la Ley?, ante esto, considero que la respuesta es negativa. La razón de ello se explicará a continuación. Primero, se debe situar la diferenciación entre normas auto-aplicativas y normas hetero-aplicativas. Siguiendo la sentencia del Exp. 04677-2004-PA/TC, en el fundamento 3 a 6, dice que las primeras (las auto-aplicativas) se aplican de forma directa a una situación concreta, como por ejemplo, una ley de expropiación a un particular; mientras las segundas (las hetero-aplicativas), para desplegar sus efectos requieren de actos adicionales de ejecución [10], como por ejemplo, un reglamento. Evidentemente, la Ley Nº 30225 constituye el segundo supuesto, ya que existe una norma expresa que remite el detalle de las infracciones a un reglamento y al código de ética. Además, cabe mencionar que la Ley establece parámetros generales dentro del proceso de arbitraje, en este caso, de la conducta ética que debe guiar a los árbitros y las partes pertenecientes a la misma.  Asimismo, se considera que la lista taxativa referente a  las infracciones no debieron ser establecidas en la ley, ya que las controversias a las que el artículo refiere, en principio, se encuentra ya dentro de una norma taxativa titulada “medios de solución de controversias de la ejecución contractual”, la cual cuenta con 36 literales. Detallar los supuestos que el Reglamento establece del literal 27 al 29, resultaría limitado en la Ley, pues este es merecedor de un análisis especificado. Por otro lado, desconocer la naturaleza hetero-aplicativa de la norma, significaría no permitir la aplicación del Código de Ética para el Arbitraje en Contrataciones del Estado (en adelante, el Código), el cual contiene normativa aplicable para guiar la conducta ética de los árbitros. En ese sentido, se podría dar una primera conclusión referida a que los parámetros que se pretenden desarrollar en el artículo 45 de la Ley aludido a la ética en el Arbitraje y sus infracciones sancionables necesitan de herramientas normativas que permitan un desarrollo amplio no solo de la definición de los  principios aplicables, sino también de las causales que pueden implicar una infracción de los mismo.

Por tanto, el Reglamento y el Código  cumple la función de complementar y facilitar la aplicación de la ley, detallando su ejecución y operando como instrumento idóneo para llevar a cabo su contenido de forma eficaz.

D – ¿En qué casos puede aplicarse sanción basándose en el supuesto en cuestión?

Los supuestos referidos al artículo 254 del Reglamento son de aplicación ante la inobservancia de los mismos (son infracciones de ética sancionables). A lo largo del presente análisis se ha estudiado los casos en los que estos supuestos pueden ser aplicados, incluso se ha segmentado en principios individualizados. Lo cierto es que hay una controversia final que debe ser evaluada. El artículo 45.16 [11] de la Ley establece que para que un árbitro pueda ser designado por el Estado debe estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros “RNA-OSCE” (en adelante, el Registro), el cual es administrado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE). Registro que es establecida a mayor detalle en el artículo 242 del Reglamento. En ese sentido, reconociendo que en el Registro actual, publicado en el portal del OSCE [12], contiene una lista de ochenta y dos (82) árbitros inscritos, podemos reconocer que existe un número bastante reducido para el número de casos que se presentan a nivel nacional. Por tanto, considero que los supuestos establecidos en el artículo 254 del Reglamentos es un soporte para asegurar que, ante el reducido mercado de los árbitros inscritos en el Registro, no exista posibilidad de quebrantar los principios de independencia, imparcialidad, de transparencia y debida conducta procedimental.

E – Conclusión

A manera de cierre, queda comentar que la norma que se evaluó en el presente análisis revela una serie de supuestos taxativos que complementan y facilitan la aplicación de la ley, la cual establece los principios que deben seguir los árbitros al momento de ser asignados y durante su proceso. Además, como último punto a tratar, se dio a conocer el reducido mercado que existe en la actualidad en el RNA-OSCE y la importancia de los supuestos del artículo 254, pues de no existir tales infracciones, quedaría una oportunidad amplia para que se puedan infringir los principios. Por tanto, siguiendo lo mencionado por Hermann Knott y Martin Winkler, cuando señalan que la resolución de disputas no siempre debe ser un tribunal, se debe tener claro que esa no es razón para alejarnos del respeto y seguimiento de los principios que todo ordenamiento jurídico reconoce.

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* Estudiante de Derecho en la PUCP. Miembro de la comisión de Cursos de la asociación civil IUS ET VERITAS.


Imagen de portada obtenida de https://www.google.com/url?sa=i&url=https%3A%2F%2Fius360.com%2Fel-metodo-de-resolucion-de-conflictos-en-tiempo-de-crisis-como-prepararnos-para-el-futuro-en-el-arbitraje-marian-paz-adriana-villavicencio%2F&psig=AOvVaw2RlfgMjzfdGF9X8Qm4GDte&ust=1608265056507000&source=images&cd=vfe&ved=0CAIQjRxqFwoTCLC_lrGU1O0CFQAAAAAdAAAAABAD

NOTAS:

[1] ESCOBAR, Lina (2009) La independencia, imparcialidad y conflicto de interés del árbitro, 15 International Law. Revista Colombiana de Derecho Internacional, pp. 184

[2]  Escobar, L. Op. cit., p. 185

[3]  Michael Ringeisen vs. Austria. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, TEDH (16 de julio, 1971)

[4]  Escobar, L. Op. cit., p. 186

[5] Christian Piersack v. Bélgica. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, TEDH (1 de octubre, 1982)

[6] Código de Ética para el Arbitraje en Contrataciones del Estado, VI. Debida Conducta Procedimental.- Los árbitros deben conducir el arbitraje con diligencia, empeño y celeridad, sin que ello enerve las garantías fundamentales del debido proceso. Asimismo, todos los partícipes del arbitraje durante el desarrollo del proceso deben actuar guiados por el respeto mutuo, veracidad, buena fe y lealtad procesales, evitando cualquier conducta ilícita o dilatoria.

[7]  Fundamento 13, EXP. Nº 0022-2004-AI/TC

[8]  CASTILLO, Mario y SABROSO, Rita (2015). “Los árbitros y el deber de revelación en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento”. Revista Derecho & Sociedad, Nº 44, Junio. pp. 250

[9] 45.29 Las infracciones señaladas son desarrolladas en el reglamento y recogidas en el Código de ética para el Arbitraje en Contrataciones del Estado

[10] Exp. 04677-2004-PA/TC, fundamento 3 a 6

[11] Artículo 45.16 .- Para desempeñarse como árbitro designado por el Estado en una institución arbitral o ad hoc, se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros administrado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) o el que hagas sus veces. Asimismo, para la designación residual del presidente del Tribunal Arbitral en una institución arbitral o ad hoc, el árbitro a designarse debe estar inscrito en el referido Registro Nacional de Árbitros.

[12]  Reporte de árbitros con inscripción en el RNA-OSCE file:///Users/dianamori/Downloads/RPT_ARBITROS_INSCRITOS.pdf

BIBLIOGRAFÍA

CASTILLO, Mario y SABROSO, Rita (2015). “Los árbitros y el deber de revelación en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento”. Revista Derecho & Sociedad, Nº 44, Junio. pp. 245-255

Christian Piersack v. Bélgica. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, TEDH (1 de octubre, 1982)

ESCOBAR, Lina (2009) La independencia, imparcialidad y conflicto de interés del árbitro, 15 International Law. Revista Colombiana de Derecho Internacional, 181-214.

 Exp. 04677-2004-PA/TC, fundamento 3 a 6

EXP. Nº 0022-2004-AI/TC, fundamento 13

LANDA, Cesar (2018) Derecho procesal constitucional. Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, Lima: Tarea Asociación Gráfica Educativa.

Ley Nº 30225, Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Supremo Nº 083-2019-EF, 11 de julio de 2014. (Perú)

Reglamento de la Ley  Nº 30225, Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Supremo Nº 344-2018-EF. 2015

Ringeisen vs. Austria. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, TEDH (16 de julio, 1971)

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