Rodrigo Arcos (*)
I. Introducción
En el Perú, la distribución nacional de productos falsificados es una alarma que acrecenta día a día por sus distintas modalidades para alcanzar fines comerciales. En la práctica penal, es frecuente que durante intervenciones a vehículos de transporte se incauten distintos tipos de productos, entre ellos los de textilería como prendas de vestir y calzados que ostentan marcas reconocidas, las mismas que llevan etiquetas con referencias de producción a países extranjeros.
Ante ello, como entidad de control, la SUNAT suele activar automáticamente la hipótesis del delito de contrabando, debido a que la primera consideración es que se trata de contenido indocumentado y de presunta proveniencia extranjera. Sin embargo, en numerosos casos la mercadería ha sido fabricada en territorio nacional y únicamente reproduce signos distintivos sin autorización.
El problema a tratar es que esta calificación jurídica no radica únicamente en la sospecha inicial, sino en la valoración que se realiza de los bienes incautados. Con frecuencia, la mercancía falsificada es tasada como si se tratara de productos originales, lo que permite superar el umbral de punibilidad previsto en la ley aduanera y sostener la configuración del delito de contrabando.
En los siguientes párrafos, se propone analizar que dicha valoración constituye una ficción incompatible con las reglas técnicas de valoración aduanera y con el principio de tipicidad penal. Además de considerar otros criterios, además de la sola observancia de características físicas, sino también criterios empleados internacionalmente. Buscando consolidar un esfuerzo conjunto entre entidades que permita una correcta tipificación.
II. La valorización como elemento determinante del tipo penal
2.1 El valor en el delito de contrabando
En cuanto a la calificación de la conducta sancionada penalmente, nos remitimos a la Ley N°28008, Ley de Delitos Aduaneros. Esta ley regula desde el primer artículo el contrabando. Pero antes de desarrollar lo tipificado, recurriremos a lo señalado por Reinaldo Calvachi, que señala que el contrabando “consiste en la introducción o la extracción ilegal de mercancías de un país. La concurrencia de esta conducta ilícita no solo afecta patrimonialmente al Estado sino que también lo hace de manera extensiva a la industria nacional” (Calvachi, 2002).
De lo señalado por el autor, se puede apreciar, que es una conducta sancionada porque afecta la capacidad recaudadora del Estado. A ello, debemos añadir, que no solo debería entenderse como una afectación a la industria nacional, como lo señala. Sino afecta al comercio internacional, esto debido a que, los productos que se ingresan o retiran de un país, son en principio mercadería que ostentan marcas de empresas de distintas procedencias.
Ahora bien, el artículo 1 de la Ley de los Delitos Aduaneros establece que comete delito de contrabando quien introduce o extrae mercancías eludiendo el control aduanero, siempre que el valor de estas supere las cuatro Unidades Impositivas Tributarias:
“Artículo 1. Contrabando Comete delito de contrabando y es reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días- multa, siempre que el valor de las mercancías sea superior a cuatro (4) Unidades Impositivas Tributarias, el que:
a) Interna mercancías del extranjero al territorio nacional sustrayendo, eludiendo o burlando
el control aduanero.
b) Extrae mercancías del territorio nacional sustrayendo, eludiendo o burlando el control
aduanero. (…)”
Si prestamos atención a la tipificación del delito, notamos que el valor de las mercancías no es un elemento secundario. Es una condición estructural del tipo penal. Por tanto es de relevancia esta consideración y que sin la superación del umbral legal, no existe delito, sino eventualmente correspondería otra calificación de conducta de acuerdo a las investigaciones que pueda determinar el fiscal a cargo.
Por ello, la determinación del valor debe ser objetiva y corresponder a la realidad económica de la mercancía intervenida.
2.2 La ficción de valorar como original lo que es falsificado
En la práctica, se observa que en cuanto al rubro de la textilería o calzado los productos suelen ser valorizados conforme al precio de mercado del producto auténtico. Y como primer criterio de observancia por el personal de Aduanas (SUNAT) para esta determinación, es el presunto lugar de procedencia de los productos. El principal problema recae, en que esta mercadería ostenta en las etiquetas de información, tener como proveniencia países extranjeros, como lo puede ser China, Vietnam y otros países reconocidos por la fabricación de estas industrias.
Así, una prenda de vestir confeccionada en el Perú, sin autorización del titular de la marca y sin estándares de calidad equivalentes, es tasada como si perteneciera al circuito comercial formal de la empresa legítima.
La Ley de Delitos Aduaneros, nos proporciona muy poca información respecto a las reglas de valoración para la determinación de si es que la mercadería incautada pasa el requisito legal para calzar en el típico penal. Se señala en el artículo 16 lo siguiente:
“Artículo 16°.- Reglas para establecer la valoración
La estimación o determinación del valor de las mercancías, será efectuada únicamente por la Administración Aduanera conforme a las reglas establecidas en el reglamento, respecto de:
a. Mercancías extranjeras, incluidas las provenientes de una zona franca, así como las procedentes de una zona geográfica sujeta a un tratamiento tributario o aduanero especial o de alguna zona geográfica nacional de tributación menor y sujeta a un régimen especial arancelario.
b. Mercancías nacionales o nacionalizadas que son extraídas del territorio nacional, para cuyo avalúo se considerará el valor FOB, sea cual fuere la modalidad o medio de transporte utilizado para la comisión del delito aduanero o la infracción administrativa.”
De acuerdo al Portal de la SUNAT el valor FOB es el “precio de compra o adquisición de la mercancia (debiendo descontarse el precio del flete o transporte internacional y el seguro contratado)”. Una vez señalado esto, podemos deducir que en cuanto a los criterios de determinación de la valoración, esta no solo puede basarse a la observancia de meras etiquetas adheridas a los productos. Sino también a otros valores reales que deben ser analizados y demostrados mediante la investigación de la conducta sancionada.
Esto previamente mencionado, genera controversia respecto al actuar de los operadores y agentes de aduanas. En vista de que se podría estar calificando de manera errónea ciertas incautaciones de mercadería que no llegasen a sobre pasar el valor estipulado en la ley.
Por otro lado, existen otros mecanismos y criterios técnicos de sistema de valoración aduanera. El principio básico, el cual es también el que se adopta en el instrumento normativo nacional, se basa en que “se dispone que la valoración en aduana debe basarse salvo en casos determinados casos, en el precio real de las mercancías objeto de valoración, que se indica por lo general en la factura”. Pero, ¿Qué ocurre cuando este dato no es preciso ni exacto para hacer uso del principio básico?. El Acuerdo de Valoración de la Organización Mundial del Comercio establece que, hay otros seis (6) métodos de valoración, y considero, para el presente artículo, que el mas acorde en cuanto a productos falsificados es el método 3: Valor de transacción de mercancías similares. Señala este Acuerdo que se deben responder los siguientes criterios,
“1. que sean muy semejantes a las mercancías objeto de valoración en lo que se refiere a su composición y características;
2. que puedan cumplir las mismas funciones que las mercancías objeto de valoración y ser comercialmente intercambiables;
3. que se hayan producido en el mismo país y por el mismo productor de las mercancías objeto de valoración. Para que pueda utilizarse este método, las mercancías deben haberse vendido al mismo país de importación que las mercancías objeto de valoración. Deben también haberse exportado en el mismo momento que las mercancías objeto de valoración, o en un momento aproximado. cuando se utilice el método de mercancías similares, estas deben ser muy semejantes en composición y características, cumplir las mismas funciones, ser comercialmente intercambiables y provenir del mismo país y productor.”
La mercancía falsificada no cumple tales requisitos. No es producida por el mismo fabricante, no posee la misma calidad, no cuenta con autorización del titular y no participa del mismo segmento de mercado. Y en consecuencia, no puede ni debería considerarse técnicamente similar. Por ende, no podría aplicarse una valoración correspondiente a la de un producto original. Ampliando de esta forma el cómo deberían emplear los criterios de determinación de valoración del personal que se encarga del informe del valor de transacción de la mercadería.
En consecuencia, no corresponde utilizar como parámetro el valor del producto original. El valor real de la mercancía falsificada es significativamente menor. Si ese valor no supera las cuatro UIT, el tipo penal de contrabando no se configura.
III. La correcta subsunción en el delito contra la propiedad industrial y la necesidad de articulación institucional
3.1 Determinación del bien jurídico afectado y reconocimiento del agraviado
Cuando la mercancía intervenida consiste en productos falsificados, como pueden ser, bienes que reproducen signos distintivos sin autorización del titular, el bien jurídico afectado no es primordialmente el control aduanero ni la recaudación fiscal, sino la función distintiva de la marca y el derecho exclusivo de explotación que corresponde a su titular.
En estos supuestos, el núcleo de la conducta sancionada radica en la afectación al sistema de propiedad industrial y a la confianza del consumidor en el mercado formal. El perjuicio se proyecta directamente sobre la empresa titular del signo distintivo, cuya reputación, posicionamiento comercial y valor económico resultan lesionados.
Por ello, la correcta subsunción jurídica exige reconocer como agraviadas a las marcas afectadas y encuadrar los hechos dentro de los delitos contra la propiedad industrial previstos en el Código Penal (Art. 222, Delitos contra la Propiedad Industrial), siempre que no se acredite de manera objetiva el ingreso clandestino de mercancía extranjera ni se cumplan los presupuestos estructurales del contrabando.
La sola presencia de etiquetas extranjeras o la presunción de un eventual origen foráneo no puede sustituir la prueba del cruce fronterizo ni justificar la aplicación automática del tipo aduanero. Tomando en consideración, además, que una correcta valoración de los productos incautados, no debería referirse a valores de productos originales, sino de productos que tienen escasez de características que hacen que producto original tenga un valor elevado. Entre ellos, las diferencias en cuanto a la distribución, reputación, calidad y seguridad.
3.2 Valoración, metas institucionales y necesidad de coordinación interinstitucional
En la práctica, sin embargo, la determinación del tipo penal aplicable no siempre responde exclusivamente a criterios dogmáticos. La actividad de control aduanero se encuentra también vinculada a indicadores de gestión institucional, entre ellos metas de incautación y resultados operativos. Ello puede generar, en determinados casos, una tendencia a privilegiar la calificación como delito adunaero por contrabando, especialmente cuando la valorización de la mercancía, tasada como si se tratara de producto original, permite superar el umbral de punibilidad previsto en la ley.
El problema no radica en la legítima función de control que ejerce la administración aduanera, sino en que una valorización técnicamente inadecuada puede incidir directamente en la configuración del tipo penal. Si la mercancía es falsificada y no reúne las condiciones para ser considerada «similar» a la original conforme a los criterios del sistema internacional de valoración, su tasación no puede realizarse tomando como referencia el precio del producto auténtico.
Cuando ello ocurre, el valor deja de ser un dato objetivo y se convierte en un elemento construido para sostener una determinada imputación penal. El riesgo es evidente: la expansión indebida del delito de contrabando en supuestos que, en realidad, corresponden al ámbito de la propiedad industrial.
No se trata de promover una competencia entre delitos ni de establecer una jerarquía entre la protección aduanera y la protección marcaria. Ambos ámbitos forman parte del derecho penal económico y cumplen funciones complementarias en la defensa del mercado formal.
El desafío consiste en identificar correctamente cuál es el bien jurídico efectivamente lesionado en cada caso.
Por ello, más que una lógica de prevalencia institucional, lo que resulta necesario es un trabajo articulado entre las autoridades aduaneras y el Ministerio Público, orientado a: (i) Verificar objetivamente la existencia de ingreso clandestino cuando se alegue contrabando. (ii) Determinar el valor real de la mercancía intervenida conforme a criterios técnicos. (iii) Evaluar desde el inicio la posible afectación a derechos de propiedad industrial. (iv) Reconocer oportunamente la calidad de agraviadas a las marcas afectadas. (v) Una coordinación efectiva permitiría evitar errores de subsunción, reducir conflictos procesales y fortalecer la persecución integral de los delitos económicos, ya sean aduaneros o contra la propiedad industrial.
En definitiva, la correcta tipificación no debilita la lucha contra el comercio ilícito; por el contrario, la hace más coherente y jurídicamente sólida. El objetivo común no debe ser encuadrar los hechos en el tipo más severo posible, sino en el tipo que realmente corresponda conforme a la naturaleza del bien jurídico afectado.
IV. Conclusión
La valoración de mercancía falsificada como si se tratara de producto original constituye una ficción que distorsiona el elemento objetivo del tipo penal de contrabando. Esta práctica no solo contradice los criterios técnicos de valoración aduanera, sino que compromete el principio de tipicidad estricta.
Cuando se interviene mercancía falsificada de fabricación nacional, el análisis debe orientarse hacia mayores criterios en la investigación para la determinación del delito contra la protección de la propiedad industrial y no hacia la aplicación automática del delito de contrabando. Esta determinación puede darse a través de informes técnicos que determinen la autenticidad de los productos.
El Ministerio Público tiene la responsabilidad de tipificar correctamente desde el inicio, reconociendo que el agraviado no es únicamente el Estado, sino también los titulares de las marcas afectadas. Solo así se garantizará coherencia jurídica y respeto por los límites del derecho penal económico.
(*) Sobre el Autor: Abogado por la Pontifica Universidad Católica Del Perú. Cuenta con una segunda Especialidad en Derecho de Protección al Consumidor (Pontificia Universidad Católica del Perú, 2024). Diplomado en Protección al Consumidor (Universidad del Pacífico, 2023).
BIBLIOGRAFÍA
Código Penal – Décimo Segunda Edición Oficial
Ley N° 28008 – Ley de Delitos Aduanero
CALVACHI, Reinaldo (2002). Los delitos aduaneros: El contrabando
https://revistas.usfq.edu.ec/index.php/iurisdictio/article/view/585/656
Organización Mundial del Comercio (OMC): Información técnica sobre la valoración en aduana
https://www.wto.org/spanish/tratop_s/cusval_s/cusval_info_s.htm
SUNAT (2011) Valoración – Ley de Delitos Aduaneros
https://www.sunat.gob.pe/legislacion/oficiosAd/2011/docElect/me00068-2011-3A2100.pdf
