¿Es necesaria una reforma de nuestro sistema punitivo? Análisis de las teorías de la pena a luz de la sentencia Nº 05436-2014-PHC/TC | Natalia Ludeña

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*Escrito por Natalia Ludeña, comisionada de IUS 360

El artículo 139 inciso 22 de la Constitución Política del Perú expone que el principio del régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad, de manera que, en base a una interpretación sistemática de este artículo junto al IX del Título Preliminar del Código Penal Peruano, es posible afirmar que el legislador al momento de tipificar los delitos sentó las bases de un derecho penal garantista, el cual actúa en defensa del menos favorecido en una relación asimétrica de poder. Dicho de otro modo, en una relación infractor – Estado, este último, al poseer mayor poder, debe efectuar garantías penales y procesales en cada de uno de los tres momentos en los cuales se manifiesta el poder punitivo: pena, delito y proceso penal, de esta manera, el condenado debe ser tratado por el Estado como fin en sí mismo mediante las garantías penales y procesales que se imponen para salvaguardar la dignidad y la defensa de la persona. 

Sin embargo, lo dicho anteriormente condice con lo afirmado por el Tribunal Constitucional en la Sentencia 0010-2002-PI/TC que expresa lo siguiente: 

“[…] En el ámbito penitenciario, la proyección del principio de dignidad comporta la obligación estatal de realizar las medidas adecuadas y necesarias para que el infractor de determinados bienes jurídicos-penales pueda reincorporarse a la vida comunitaria, y que ello se realice con respeto a su autonomía individual, cualquiera sea la etapa de ejecución de la pena” .

Todo ello sugiere otorgar a la pena una función preventiva especial en el sentido de evitar la reincidencia y habitualidad a través de la educación y el trabajo, en general mediante su corrección. De hecho, “la corrección se denomina «resocialización»; bajo esta teoría, el penado debe ser capaz de reinsertarse a la sociedad (reeducarse) y de vivir en ella sin cometer delitos. Así, la pena se sustituye por un tratamiento individualizado” (Chang, 2013, p.7). Si bien la presente teoría de la pena puede resultar eficiente en abstracto, es claro que al momento de buscar el postulado más compatible con nuestro sistema punitivo estatal es relevante tomar en cuenta la realidad y los principios de nuestro derecho penal. 

Por todo ello, en este artículo se analizarán las teorías de la pena con la finalidad de detectar la más compatible con nuestro sistema a la luz de la sentencia del Tribunal Constitucional N.º 05436-2014-PHC/TC, la cual decretó un estado de cosas inconstitucional respecto a los establecimientos penitenciarios y determinó el estado de emergencia del Sistema Penitenciario y del Instituto Nacional Penitenciario (INPE). 

Según el Informe Estadístico del INPE de mayo del año 2020, “la diferencia entre la capacidad de albergue y la población penal es de 53,856 internos que representa el 134% de la capacidad de albergue; esto quiere decir que esta cantidad de internos no tendría cupo en el sistema penitenciario” (p.11). Asimismo, se afirma que, hasta febrero del presente año, 49 de los 68 establecimientos penitenciarios a nivel nacional tenían la condición de hacinados. Sin embargo, la problemática del hacinamiento en nuestro país no es reciente, sino que la deficiente infraestructura penitenciaria que no garantiza el pleno ejercicio de los derechos fundamentales no restringidos del reo, aunado a lo que afirma el Tribunal Constitucional en la sentencia N.º 05436-2014-PHC/TC, “una disminución de la efectividad de los mecanismos de garantía y tutela de los derechos humanos (zero tolerance), el abandono de las medidas resocializadoras y las alternativas a la privación de la libertad” (2020, p. 10) ha generado un aumento desproporcionado de las personas privadas de su libertad y una clara vulneración de sus derechos constitucionales. 

Pese a que anteriormente se afirmó que la teoría preventiva especial podría resultar seductora, porque se legitima en el fin último del derecho penal peruano: la resocialización, el primer dilema que surge a partir de esta teoría es la problemática en torno a las penas máximas y mínimas que se le pueden aplicar a una persona que comete un delito. En principio, resulta cuestionable que una persona sentenciada a 35 años de pena privativa de la libertad pueda resocializarse, ya que la realidad carcelaria muestra que el hacinamiento y las deficiencias de los centros penitenciarios impiden cumplir el objetivo real del derecho penal. Agregado a ello, se postula asignar “penas indeterminadas” para los perpetradores del delito incorregibles, de manera que se busque la inocuización, lo cual contraviene los principios del derecho penal como el principio de lesividad, sustentado en el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal, el cual afirma que la pena, necesariamente precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley. De igual modo, vulnera el principio de culpabilidad que busca sancionar únicamente por el hecho propio previsto anteriormente en la ley penal y el principio de proporcionalidad, dado que el grado de afectación de las libertades del delincuente debe ser proporcional a la afectación del derecho fundamental o bien jurídico protegido. De esta manera, un sistema que busque imponer penas indeterminadas se alejaría de un derecho penal garantista y se centraría en un derecho penal de autor, donde se criminalizaría la ideología o conducción de vida. Finalmente, en base a lo afirmado por Chang (2013), “existen delitos, que son sancionados con una pena mínima de dos días de prisión, lo cual es absurdo de cara a los fines preventivos de la pena y la resocialización” (p. 18). A esto se puede agregar que contraviene los postulados del derecho penal mínimo, ya que es necesario que las penas cortas sin efectividad en la resocialización sean reemplazadas con otras establecidas en el Código Penal como las multas, prestación de servicio comunitario, etc. 

Por otro lado, sustentar la legitimidad de la pena en la teoría de la prevención general, ya sea negativa o positiva, resulta incompatible con un estado constitucional de derecho, dado que acudir solamente a la amenaza para conseguir un efecto disuasorio mediante la pena puede causar la violación de los derechos fundamentales y la eliminación de los beneficios penitenciarios. Igualmente, afirmar únicamente que la pena reivindica el restablecimiento del orden jurídico, debido a un cuestionamiento de este mediante el delito, es opuesto a nuestra realidad peruana. De hecho, tal como se afirmó anteriormente, el derecho penal busca proteger bienes jurídicos y no instituciones, las cuales según la coyuntura carecen de legitimidad y no propician confianza alguna. 

En último término, conviene enfatizar en la teoría integradora de la pena postulada por Roxin, la cual diferencia los distintos momentos en que actúa la pena asignándole una finalidad distinta en cada uno de ellos. En primer lugar, la finalidad de la pena conminada es generar un efecto de intimidación (prevención general negativa), puesto que se busca la no perpetración del delito. Sin embargo, es de suma importancia que se tome en cuenta la teoría preventiva especial con la finalidad de que el legislador busque tipificar y sancionar conductas de manera proporcional al hecho cometido teniendo en cuenta la reeducación y resocialización del delincuente. En segundo lugar, al momento de individualizar la pena el juez penal debe tomar en cuenta la retribución, dado que se busca sancionar el hecho cometido y la teoría de la prevención especial positiva: la resocialización. En particular, la realidad peruana manifiesta que los legisladores estipulan penas alternativas a la privativa de libertad; sin embargo, ello resulta absurdo si al momento de la individualización la decisión queda a total discrecionalidad del juez, el cual va proceder por imponer la cárcel sin tomar en cuenta que esta no resulta ser un mecanismo adecuado para los fines de la pena; de hecho, “los jueces no hacen prevalecer la reserva del fallo condenatorio o la exención de pena para los supuestos en los que se cumplen los requisitos establecidos en la parte general del Código Penal, lo que genera una distorsión de esta figura” (Chang, 2013, p. 25). Finalmente, en la ejecución debe primar la prevención especial, para que de esta manera se brinden beneficios penitenciarios que otorguen las mayores posibilidades de reinserción del reo en la sociedad. 

A partir de lo expuesto anteriormente, es posible afirmar que la teoría integradora resulta ser la más adecuada en nuestro Estado constitucional de derecho y acorde con la finalidad de la pena expuesta a la luz de la Constitución y del Título Preliminar del Código Penal. Sin embargo, el contexto peruano, en base a la sentencia del TC, exige que una correcta implementación de esta teoría debe exhortar tanto a legisladores como jueces a tipificar y sancionar delitos en base a los principios del derecho como mínima intervención, culpabilidad y proporcionalidad con el fin de evitar el hacinamiento y promover las medidas alternativas a las penas, un ejemplo de ello es la situación de la prisión preventiva, la cual debe usarse teniendo en cuenta la razonabilidad y no de manera general. Sin perjuicio de lo antes mencionado, es necesario una reforma de la infraestructura de los establecimientos penitenciarios con la finalidad de la reeducación y evitar la reincidencia de los reos.

Imagen obtenida de https://bit.ly/3oJYe5E


Bibliografía:

Romy Chang (2013). “Función constitucional asignada a la pena: bases para un plan de política criminal”. Derecho PUCP. Lima, No 71, pp. 505-541

Iván Meini (2013). “La pena: función y presupuestos”. Derecho PUCP. Lima, No 71, pp. 141-167

Instituto Nacional Penitenciario (2020). Informe estadístico de la situación actual del sistema penitenciario 2020. Lima

EXP. N.° 05436-2014-PHC/TC. Sentencia: 19 de junio de 2020

EXP. N.º 010-2002-AI/TC. Sentencia: 3 de enero de 2003

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