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Entre el concebido y la madre: La propuesta de despenalizacion del aborto sentimental

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Hace unos días, Freddy Otárola, presidente de la Comisión de Constitución del Congreso de la República, anunció que la iniciativa legislativa para despenalizar el aborto en casos de violación sería discutida en el pleno en un aproximado de dos meses; esto luego del respectivo debate que se realizará en la ya mencionada Comisión.

La discusión sobre el aborto y su despenalización es un tema que seguimos en nuestro día a día, y que a lo largo de los años, ha sido uno de los asuntos más controversiales en nuestro país. Cabe recalcar que la respuesta parlamentaria ha sido o bastante somera o ha causado reproche de parte de los sectores que desean ver un cambio en la legislación. Sin embargo, no es de sorprender aquella actitud de parte de nuestro parlamento, toda vez que se enfrentan dos sujetos de derecho de igual importancia, los cuales el ordenamiento  protege según nuestra constitución: el concebido y la madre.

Ahora bien, la discusión del aborto se circunscribe, en esta ocasión, a su despenalización producto de una Violación Sexual, delito que además es uno de los que tienen más población penitenciara. Según las estadísticas del INPE a Diciembre del 2014[1] el delito de Violación Sexual ocupa el tercer y cuarto lugar de aquellos con más población penitenciaria. Observamos en las estadísticas que la Violación Sexual de menor de edad tiene, hasta aquella fecha, un total de 6 151 personas entre procesados y sentenciados; mientras que la violación sexual, figura base, tiene un total de 4 729 personas. Esto, sumado a las estadísticas en las que se muestran los abortos realizados en el Perú, los cuales analizaremos más adelante, son razón más que suficiente para que el legislador se pronuncie al respecto.

En el presente editorial nos proponemos a analizar las dos posturas que siempre se encuentran en constante “lucha”, siempre bajo la luz de un análisis jurídico.

  1. El aborto según nuestro Código Penal: aborto sentimental

Es cierto que existen varias figuras de aborto, sin embargo la discusión que se realizara en el pleno se circunscribirá al análisis de despenalización del aborto en casos de violación sexual, es decir el llamado “Aborto Sentimental”.

El “Aborto Sentimental” se encuentra tipificado en el art. 120 numeral 1 de nuestro Código Penal:

Artículo 120.- El aborto será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses:

     1. Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera de matrimonio o inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido denunciados o investigados, cuando menos policialmente;

(…)

Es decir, el aborto pena aquel comportamiento que pone en riesgo relevante la vida del feto, toda vez que el bien jurídico a protegerse en el ilícito es la vida dependiente.

Sin embargo en esta figura en específico, el despliegue de aquel comportamiento deberá ser causado a raíz del embarazo no deseado producto de una violación sexual. Se deberá, entonces, entender este último como aquel comportamiento de índole sexual, previo al embarazo, que se le impuso a la agraviada, no respetando la capacidad de decisión libre de ser parte o no  de dicho accionar. Es decir nos encontramos aquí ante un acto que violo la libertad sexual (o indemnidad sexual en caso de menores de edad) de la agraviada y que producto de aquel, ha quedado embarazada.

Ahora bien, si volvemos al análisis del “aborto sentimental”, en este caso el sujeto pasivo, es decir, el titular del bien jurídico lesionado, es el concebido, sujeto de derechos en todo cuanto le favorece, según el artículo 2 numeral 1 de la Constitución. Por otra parte el sujeto activo será la madre que, bajo su consentimiento, se somete a esta figura de aborto.

Se debe tener en cuenta que para que se configure el delito son necesarias dos condiciones:

  • Que la violación sexual que ha provocado el embarazo no deseado haya sido realizada fuera del matrimonio
  • Que por lo menos se hayan denunciado o investigado los hechos

Sobre la primera condición, es criticable que el legislador conciba que una violación sexual solo puede desarrollarse fuera del matrimonio, toda vez que dentro del mismo también puede ocurrir. Bastará para aquello que se atente contra la libertad sexual de cualquiera de los cónyuges de tal forma que no se les permita decidir el ser parte o no de un comportamiento de índole sexual. Entonces, existirá violación sexual dentro del matrimonio si cualquiera de los cónyuges se ha negado a desplegar un comportamiento sexual y a pesar de aquello no se ha respetado dicha negativa,

Sobre la segunda condición, es bastante controvertido el pretender que se denuncie o investigue los hechos de manera previa, ya que, tal como plantea Bramont-Arias[2], aquello no concuerda con nuestra realidad nacional. Podemos observar que siempre ha existido resistencia al denunciar tales hechos, en especial al tratarse de casos en los que el sujeto pasivo es un menor de edad.

Por último, cabe analizar las implicancias que tiene la pena en el delito mencionado, toda vez que la prescripción del mismo seria, según el artículo 80 del Código Penal, en el tiempo máximo de la pena fijada por la ley para el delito, es decir 3 meses. Según Bramont-Arias[3], la investigación judicial y la instrucción superan los 3 meses, es decir nunca se condenará a nadie.

  1. El concebido como sujeto de derecho

Una de las primeras posturas a cerca de la despenalización del aborto tiene como fundamento la protección del concebido al ser este un sujeto de derechos en todo cuanto le corresponde según la Constitución, tal como citamos anteriormente. Sin embargo se discute en qué momento deberíamos considerar que empieza aquella “vida” que deberá ser protegida por el ordenamiento. Nos parece adecuado poder mencionarlas y explicarlas brevemente.

La primera de ellas es la “Teoría de la Fecundación”. En palabras del Tribunal Constitucional, esta se basa en considerar que el inicio del proceso vital es la fecundación, es decir, la penetración del espermatozoide en el ovulo, concluyendo con la formación del cigoto, célula en la que se fusionan los pronúcleos femenino y masculino.

La segunda de estas es la llamada “Teoría de la Anidación”. Esta, considera el inicio del ser humano a partir de la anidación del ovulo fecundado en el útero materno. Este proceso comienza aproximadamente al séptimo día de la fecundación y dura aproximadamente 7 días.

Nuestro ordenamiento acoge la Teoría de la Fecundación como aquel en el cual se debe comenzar a proteger la vida, y por lo tanto protegerlo de cualquier comportamiento que genere un riesgo ante el normal desarrollo de aquel.

Ahora bien, a esto se debe añadir que, el Tribunal Constitucional cita dos principios sumamente importantes en la sentencia N° 2005-2009-AA sobre la protección del concebido: El principio pro debilis, y el principio precautorio.

Sobre el primero, se establece que este es una pauta “interpretativa” de los derechos fundamentales, que junto al principio “pro homine” configuran “el principio de centralidad del ser humano”. Ahora bien, este principio consagra que se debe tener especial consideración a la parte más débil ante un conflicto de derechos fundamentales. En este caso en concreto, se debería dar prevalencia a la defensa del concebido toda vez que este se encuentra en una posición de desventaja respecto de la madre, al depender totalmente de ella.

Sobre el segundo, también llamado de “prevención”, exige el proteger al concebido de la existencia de cualquier amenaza, peligro o riesgo de un daño, de tal forma que se adopte acciones positivas para que dicho peligro o daño sea prevenido. Es decir, no bastara proteger al concebido de acciones que pongan en peligro concreto su vida, sino también aquellas posibles amenazas o riesgos que puedan afectarlo.

En conclusión, nuestro ordenamiento, según la doctrina del Tribunal Constitucional, tiene el deber de proteger al concebido, considerado fuente de derechos desde la fecundación, de tal forma que se le proteja por su especial condición de desventaja, tanto de acciones en concreto que atenten contra su vida, como de posibles amenazas.

  1. La madre como sujeto de derecho: “Déjala decidir”

Ahora bien, la otra postura que se sostiene en el debate tiene como centro a la agraviada, la cual producto de una violación sexual ha quedado en estado de gestación.

El primer punto de análisis es que se ha afectado la libertad sexual de la agraviada, tal y como mencionamos con anterioridad, pero también se afecta la indemnidad sexual de las menores de edad. Según la ONG Manuela Ramos el 71% de los casos de violación sexual correspondió a niñas y adolescentes entre 6 y 17 años. El 34% de niñas y adolescentes que tenían entre 10 y 19 años resultaron embarazadas.

Es decir, tal y como menciona Reyna Alfaro, observamos que la capacidad de elegir libremente la pareja y el modo de relacionarse sexualmente con esta se ha visto mermado; pero además, y en sentido negativo, se ha faltado contra la “no intromisión” de la sexualidad de la agraviada. A esto es necesario añadir que la indemnidad sexual de los menores de edad, entendida como a “no verse involucrados en actividades de connotación sexual que pueden “perturbar” o “distorsionar” el normal desarrollo de su personalidad (concepto bastante debatible utilizado por nuestros legisladores, pero que no nos corresponde criticar en este editorial).

En otras palabras algo criticable en la defensa meramente del concebido en los casos de “aborto sentimental” es el dejar de lado la protección del libre desarrollo de la personalidad de la mujer, protegido en el artículo 2 numeral 1 de la Constitucional, del cual se desprende la libertad sexual de la misma.

Sin embargo, la discusión no se circunscribe al respeto de la libertad sexual de la agraviada, también existe una preocupación respecto a la salud, pero en especial a la vida de la agraviada. Es necesario para esto acudir a estadísticas:

  • Según la ONG Flora Tristan, al 2006, se realizaron 370 000 abortos clandestinos aproximadamente al año, es decir 5 de cada 100 gestantes aborta. [4]
  • Cabe recalcar que los abortos inseguros y complicaciones derivadas de ellos son la tercera causa de mortalidad materna y la primera causa de hospitalización de las mujeres [5]
  • El 57% de los nacimientos ocurridos entre 2000-2005 se dieron sin haber sido deseados, hablamos de un aproximado de 1.8 millones[6]

Si los abortos inseguros son la tercera causa de mortalidad materna, nos hace pensar que quizás no solo se encuentran enfrentados la vida del concebido respecto a la “libertad de la madre de poder decidir sobre su cuerpo”, sino también a su “derecho a no morir producto de un aborto o de sus complicaciones”. Si es la tercera causa de mortalidad materna, entonces esto también equivaldría a equipararlo con un problema de salud público, en el cual el sector socioeconómico de más bajos recursos es el más afectado.

Por último, nos parece interesante el poder añadir una teoría más sobre el comienzo de la vida, la llamada “Teoría del Sistema de Plazos”. Para comenzar a analizarla se deberá partir del supuesto que, si la Ley de Donación de Órganos, en su artículo 3 diagnostica la muerte respecto al “cese de las funciones cerebrales”, entonces haciendo una interpretación sistemática que evite contradicciones entre la normativa existente, se deberá considerar el comienzo de la vida desde el inicio del desarrollo del sistema nervioso.

El sistema de plazos considera que se deberá considerar el inicio de la vida del concebido desde aproximadamente la semana 20, en la cual el feto desarrolla actividad cerebral, y solo a partir de aquel momento es susceptible de ser un sujeto de derechos. Esto proporcionaría un margen mayor de tiempo en el cual a la mujer se le permita abortar, considerando que el considerar que la fecundación es el inicio de la vida -3 días aproximadamente-, una mujer producto de una violación no tendría la certeza de si está embarazada o no puesto que en la primera semana ni los médicos pueden determinar aquel estado. Solo se tiene certeza luego del primer mes. De todas maneras no negamos que sigue siendo una posición bastante controversial, pero es una perspectiva interesante para poder ser un poco mas inclusivos con la delicada situación de la madre.

En conclusión, se deberá considerar en primer lugar el derecho de toda agraviada por violación sexual a la libertad de desarrollo de su personalidad dentro del cual se encuentra libertad sexual para los mayores de edad, pero indemnidad sexual para aquellos que son menores de edad y que según las estadísticas son los más afectados por embarazos no deseados. Además, no solo nos encontramos ante una violación de la libertad, se deberá considerar el problema del aborto desde una perspectiva de “salud pública” toda vez que es una de las más importantes causas de mortalidad materna, producto de que aquello se practique por personas no capacitadas.

  1. Conclusiones

La figura penal del aborto sentimental parecería representar solo una figura “simbólica” de protección al concebido producto de una violación, toda vez que en la práctica la prescripción del delito provocaría que nunca se condene a alguien por aquel ilícito. El propio delito resulta ser bastante criticable respecto a que la violación haya sido “fuera del matrimonio”, pero además que previamente exista una “denuncia o investigación”; la primera por no considerar como violación aquella que ocurre dentro del matrimonio, la segunda respecto a que nuestra realidad nos ha mostrado que son pocas las veces en las que se denuncian estos hechos.

Si queremos tener una opinión objetiva al respecto debemos considerar ambos puntos de vista. Por un lado la protección del concebido como sujeto de derechos, toda vez que este se encuentra en una especial situación de inferioridad y dependencia respecto a la madre; pero también a la gestante producto de una violación, toda vez que se ha contravenido su libertad sexual, pero además su vida, integridad y salud al someterse a especialistas no capacitados en estas prácticas y que causa de aquello muere desangrada, siendo este también un problema de salud pública.

Solo queda esperar que nuestras autoridades puedan analizar las cifras que hemos mostrado en este editorial, y que a partir de aquellos puedan tomar una decisión objetiva que responda a lineamientos constitucionales, pero también a nuestra tan delicada realidad social.


Fuente de imagen: tigrepelvar6.wordpress.com

[1] http://www.inpe.gob.pe/pdf/Diciembre14.pdf

[2] BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho penal: Parte Especial. Lima:1998 p. 96

[3] BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho penal: Parte Especial. Lima:1998 p. 96

[4] http://www.flora.org.pe/web2/images/stories/bonnie/PDF/HojaInformativa28Sep.pdf

[5] idem

[6] idem

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