Durante más de 25 años, desde la promulgación del Código Penal en el año 1991, el delito de trabajo forzoso en el Perú consistió en obligar a otra persona, mediante violencia o amenaza, a prestar trabajo personal sin la debida retribución, sancionándose dicha conducta con una pena privativa de libertad no mayor de dos años (artículo 168).
Como quedó posteriormente evidenciado a través de diversos estudios [1], la tipificación antes descrita no solo resultaba ineficaz por su pena poco disuasiva, sino -sobre todo- inaplicable a una realidad como la peruana, en la que la gran mayoría de manifestaciones de trabajo forzoso identificadas suponían el pago de una retribución a la víctima.
En efecto, sobre lo primero, debemos recordar que en nuestro ordenamiento penal vigente una pena privativa de libertad no mayor de cuatro años (como era el caso del trabajo forzoso) puede ser suspendida por el juez, de modo tal que el agente responsable del delito nunca llega a ser encarcelado efectivamente [2].
Y sobre lo segundo, hacemos énfasis en que la mayoría de víctimas de trabajo forzoso que se han logrado identificar en nuestro país se encuentra vinculada a actividades como la tala ilegal de la madera y la minería ilegal [3]; actividades en las que predomina el sistema de “peonaje o servidumbre por deudas”, a través del cual el delincuente entrega mediante engaños anticipos sobrevalorados de salario, alimentos o herramientas, obligando con ello a las víctimas a endeudarse y a permanecer en un círculo vicioso de trabajo forzado para pagar dichos anticipos.
En definitiva, en la medida en que en el Perú las víctimas de trabajo forzoso sí venían recibiendo una “retribución” (aunque fraudulenta y sobrevalorada), la formulación original de tipo penal nunca iba a materializarse.
Así, la tipificación deficiente antes descrita condujo en los últimos años a que organismos internacionales como la OIT y la Relatora Especial sobre formas contemporáneas de esclavitud de Naciones Unidas formularan sendas recomendaciones al Estado peruano a fin de adecuar su legislación penal con el propósito de garantizar una sanción eficaz contra el delito de trabajo forzoso.
Este es, en nuestra opinión, el contexto que explica y justifica la necesidad del cambio legislativo operado mediante el Decreto Legislativo N° 1323, a través del cual se ha incorporado al Código Penal el artículo 168-B que regula un “nuevo” delito de trabajo forzoso, ilícito penal que consiste ahora en someter u obligar a otra persona, a través de cualquier medio o contra su voluntad, a realizar un trabajo o prestar un servicio, sea retribuido o no, y que se reprime con una pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años[4].
Al respecto, apreciamos, en primer lugar, que la nueva tipificación recogida en el artículo 168-B del Código Penal reconoce acertadamente que el trabajo forzoso remunerado también constituye un delito, permitiendo con ello que se persigan y sancionen prácticas de servidumbre por deudas que afectan a un significativo número de víctimas en actividades como la tala y minería ilegales.
Un segundo aspecto positivo es que la pena se ha incrementado sustantivamente, pasando ahora a ser de entre 6 y 12 años, es decir, conlleva necesariamente prisión efectiva para el agente responsable del delito. Y, en tercer lugar, se reconoce un conjunto de elementos agravantes de la pena, que se vinculan tanto a la calidad del agente, a la edad de la víctima como a si el delito es consecuencia de trata de personas
Ahora bien, reconociendo la necesidad y los aciertos del cambio operado mediante el Decreto Legislativo N° 1323, no podemos desconocer que a partir de aquél ha surgido en días recientes una controversia legal respecto a si obligar a un trabajador a realizar horas extra puede calificar -o no- como el “nuevo” delito de trabajo forzoso.
Es decir, si aquella situación en la que un empleador impone la realización de horas adicionales a la jornada ordinaria bajo la amenaza de una sanción contra el trabajador -que puede ir desde la amonestación hasta el despido-, podría configurar un delito por el cual el jefe o gerente de dicho trabajador pueda ir a la cárcel.
Aunque reconocemos que el tema no es pacífico, nuestra posición es que la imposición de horas extra no configura el delito de trabajo forzoso previsto en el 168-B del Código Penal, tanto por la naturaleza de ultima ratio (intervención mínima) del derecho penal como por el bien jurídico que se protege.
Ciertamente, el delito de trabajo forzoso reprime penalmente situaciones de grave afectación a la libertad de trabajo de las personas (explotación laboral por trata o servidumbre por deudas), situaciones que no se configuran con la imposición de horas extra, imposición que -en todo caso- presupondría la existencia de un vínculo laboral formal y consentido[5]. Ello, además, queda corroborado cuando el propio TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado por Decreto Supremo Nº 007-2002-TR, explícitamente señala que la imposición del trabajo en sobretiempo será considerada una infracción muy grave de carácter administrativo (artículo 9).
De otro lado, resulta indispensable precisar que el bien jurídico protegido por el tipo penal es el derecho constitucional a la libertad de trabajo, es decir a la libre determinación del individuo para decidir autónomamente si trabaja o no trabaja, así como para abandonar libremente un trabajo[6]. Así las cosas, resultaría incoherente sostener que la imposición de horas extra podría afectar dicha libertad de trabajo, dado que la “amenaza de sanción o pena” por la cual se obligaría al trabajador a realizar el sobretiempo sería -en el más grave de los casos- el despido; esto es, la pérdida del empleo (y no forzarlo a seguir trabajando).
Como resulta lógico, si la “amenaza de perder el empleo” fuera considerada legalmente como el factor determinante a través del cual se coacciona u obliga a otra persona a trabajar, pues entonces no existirían trabajos libres, sino que todo trabajador subordinado y dependiente económicamente de su empleo sería un trabajador forzoso; lo cual, a todas luces, resulta jurídicamente insostenible.
Finalmente, cumplimos con reiterar que la imposición de horas extra supone la vulneración al derecho constitucional a la jornada máxima, cuyo desarrollo legal establece que el sobretiempo es siempre voluntario y retribuido; sin embargo, dicha imposición no constituye en nuestra opinión un ilícito penal, sino una infracción administrativa muy grave sancionable con una multa por parte de SUNAFIL y acarrea el pago de la sobretasa del 100% en favor del trabajador.
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[1] Cfr.: OIT (2005). El Trabajo Forzoso en la extracción de la madera en la Amazonía peruana. Elaborado por Eduardo Bedoya Garland y Álvaro Bedoya Silva-Santisteban. Lima: Oficina Subregional para los Países Andinos, 41 p.; y, Naciones Unidas. A/HRC/18/30/Add.2 Informe de la Relatora Especial sobre las formas contemporáneas de la esclavitud, incluidas sus causas y consecuencias, Gulnara Shahinian. Misión al Perú. 15 de agosto de 2011.
[2] Artículo 57.1 del Código Penal.
[3] Cfr.: II Plan Nacional para la Lucha Contra el Trabajo Forzoso 2013-2017, aprobado mediante Decreto Supremo N° 004-2013-TR.; SANZ, Teodoro. (2015). Caracterización de las condiciones de trabajo forzoso en la minería de oro en Madre de Dios y una aproximación a los factores de riesgo. Lima: OIT, 46p.; y, MUJICA, Jaris (2015). Precariedad y trabajo forzoso en la extracción de madera. Un estudio en espacios rurales en la Amazonía peruana. Lima: OIT, 50p.
[4] Nótese que estamos acotando nuestro análisis a los elementos básicos del tipo penal, sin ahondar en los agravantes que el propio artículo 168-B prevé.
[5] De allí que, en nuestra opinión, resulte inviable “fraccionar” la prestación del servicio del trabajador en una primera “etapa”-dentro de la jornada- que sería libre y en otra “etapa” -horas extra- que sería forzosa.
[6] Cfr.: II Plan Nacional para la Lucha Contra el Trabajo Forzoso 2013-2017, aprobado mediante Decreto Supremo N° 004-2013-TR.; QUIÑONES, Sergio (2007). La libertad de trabajo: vigencia de un derecho y principio fundamental en el Perú. Lima: Palestra, pp. 186-188.
