El uso de la fuerza en cumplimiento del deber por parte del personal de las Fuerzas Armadas y de la Policial Nacional del Perú

1. Introducción.

El 22 de julio de 2007, a través del Decreto Legislativo N° 982, se incorporó el numeral 11 al artículo 20 del Código Penal, estableciéndose que, “Está exento de responsabilidad penal: El personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, que en el cumplimiento de su deber y en uso de sus armas en forma reglamentaria, cause lesiones o muerte”. Así, mediante esta norma, se agrega una nueva exención de responsabilidad penal a nuestro ordenamiento jurídico penal.

Recientemente, el pasado 13 de enero, mediante Ley N° 30151 se ha modificado dicha exención de responsabilidad penal, estableciéndose ahora que, “Está exento de responsabilidad penal: El personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú que, en el cumplimiento de su deber y en uso de sus armas u otro medio de defensa, cause lesiones o muerte”.

 El presente artículo tiene como propósito analizar esta exención de responsabilidad penal, con la finalidad de precisar en qué casos se presenta, examinándose el contexto normativo que la limita y configura.

2. Funciones y atribuciones del personal de las Fuerzas Armadas y de la Policial Nacional del Perú. Presentandose  

Conforme lo establece el artículo 165° de la Constitución Política: “Las Fuerzas Armadas están constituidas por el Ejército, la Marina de Guerra y la Fuerza Aérea.  Tienen como finalidad primordial garantizar la independencia, la soberanía y la integridad territorial de la República.  Asumen el control del orden interno de conformidad con el artículo 137º de la Constitución.

De igual manera, el Artículo 166° señala que: “La Policía Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Presta protección y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado. Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras.”

De esta manera, corresponden a las Fuerzas Armadas, de manera excepcional, y a la Policía Nacional el control del orden interno, el orden público y la seguridad ciudadana, teniendo como obligación en el ejercicio de sus funciones la defensa y protección de la persona humana, el respeto a su dignidad y a las garantías para el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales, brindando sus servicios en el marco de la Constitución Política y las leyes.

Así, dentro del ejercicio regular de sus funciones el personal del las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional tienen la atribución de poseer, portar y usar armas de fuego. Sin embargo, tal como lo establece el artículo 19° del Decreto Legislativo N° 1095, el uso de dichas armas es excepcional, ya que solamente pueden usarlas en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes las medidas menos extremas para lograr dichos objetivos.

3. El obrar en cumplimiento de un deber como eximente de responsabilidad penal.

Nuestro ordenamiento jurídico penal ha establecido en el numeral 8 del artículo 20° del Código sustantivo que se encuentra exento de responsabilidad el que obra en cumplimiento de un deber. Esta eximente de responsabilidad penal consiste en declarar ajustada a Derecho la realización de una conducta típica llevada a cabo por el agente en cumplimiento de lo dispuesto por el mismo ordenamiento jurídico. De ese modo, si el ordenamiento jurídico, en cualquiera de sus sectores, establece un deber de actuar u omitir respecto a un sujeto o grupo de sujetos, incluso lesionando con ello bienes jurídicos penalmente protegidos, es claro que debe primar el cumplimiento de ese deber sobre la evitación de daños a dichos bienes[1].

Este supuesto justificante exige necesariamente la existencia de un deber consagrado en la ley, es decir, tiene que ser jurídico, de ninguna manera moral, y que el agente cumpla una serie de exigencias, tanto en el aspecto objetivo como subjetivo[2].

Aunque en principio esta circunstancia es aplicable a cualquier persona, su radio de acción alcanza con mayor frecuencia a los funcionarios o servidores públicos y, más en especial, a aquellos que están legalmente autorizados a ejercer la violencia sobre los particulares, es decir, las fuerzas de seguridad encargadas de mantener el orden interno y defender nuestras fronteras[3].

Esta eximente, junto al actuar en el ejercicio de un derecho, oficio o cargo, es quizá la que más tiene el carácter de causa de justificación y, hasta cierto punto, es una declaración superflua, pues igualmente tendría valor justificante aunque no se mencionara expresamente en el catálogo de las eximentes[4].

El fundamento de la eximente radica en el principio del interés preponderante, lo cual se explica porque el ordenamiento jurídico impone en ciertos casos y a determinadas personas, el deber de realizar conductas tipificadas en la ley que afectan bienes jurídicamente protegidos; pero al mismo tiempo, esa normatividad manda a tales destinatarios el respeto a los intereses protegidos. De esa forma surge algo paradójico: en algunos supuestos el ordenamiento jurídico manda a tales personas realizar conductas que atentan contra bienes jurídicos, por un lado, y por otro, las castiga si las realizan; de allí que deba preponderar uno de los mandatos, resolviéndose tal contradicción en favor de la licitud del comportamiento[5].

No obstante, el principio del interés preponderante no es suficiente, pues no sirve para resolver casos en que el conflicto de deberes jurídicos son iguales y no toma en cuenta hipótesis en las cuales, pese a cumplirse con todas las exigencias legales, la justificante no puede admitirse por suponer la utilización de seres humanos como meros instrumentos o atentar gravemente contra su dignidad, de donde se infiere que es preciso llevar a cabo una interpretación restrictiva de la eximente con base en el respeto a la dignidad de la persona humana[6].

Para la configuración de esta causa de justificación se requiere la concurrencia indispensable de ciertos requisitos o elementos para que opere a plenitud en un caso concreto. Si llega a determinarse que en el caso analizado falta alguno de ellos, la eximente no funciona. Estos requisitos o elementos son:

Existencia de un deber legal.

Previo a la realización del comportamiento típico, debe existir necesariamente un deber impuesto por la ley, entendiendo por ley toda prescripción de carácter general y con obligatoriedad erga omnes; se descarta de ese modo los deberes morales. Sin embargo, la justificante no opera en la conducta con la cual se haya cumplido de cualquier forma con el deber, sino se exige que el cumplimiento de un deber se realice dentro de los límites legales y conforme a Derecho.

Este requisito de la conformidad a Derecho plantea dificultades interpretativas que casi siempre remiten a otras ramas del ordenamiento jurídico, En efecto, para saber cuándo un miembro de las fuerzas armadas, un policía, etc., actúan dentro de sus respectivas competencias o atribuciones jurídicas, es necesario conocer cuál es el contenido de la regulación jurídica (administrativa, laboral, etc.) que dirige dicha actuación[7].

El deber cumplido debe tener mayor rango o igual al infringido.

Es indispensable que el deber jurídico que se ha dado cumplimiento sea de mayor o igual jerarquía al deber que se ha dejado de lado. Si se determina que el deber cumplido fue de menor jerarquía al infringido, la justificante no opera.

De ese modo, el uso de la violencia por parte de la autoridad en el momento de cumplir con su deber de función o profesión, supone un principio básico que es el de la menor lesividad posible, es decir, el empleo de la fuerza racionalmente imprescindible para el cumplimiento de la obligación. Es una exigencia clara de ponderación, proporción o adecuación a las circunstancias del caso, el grado de la violencia empleada por el agente. Opera la justificante cuando un efectivo policial dispara y mata al delincuente que estaba a punto de disparar en contra de su víctima. En cambio, no opera la justificante cuando el efectivo policial dispara y mata al delincuente que huye de la escena del crimen por el simple hecho de evitar su fuga[8]

Necesidad de ejecutar la conducta típica.

Debe existir o mediar una necesidad urgente, es decir, el agente en el caso concreto, no tiene otra alternativa a la de ejecutar un comportamiento típico en cumplimiento de su deber. Si llega a determinarse que el agente tuvo la posibilidad de cumplir con su deber de forma diferente a la de ocasionar la conducta típica, la eximente no opera[9].

En todo caso, por ejemplo, se requiere la necesidad racional de la violencia para restablecer el orden jurídico perturbado, no estando justificada, por innecesaria, si es suficiente restablecerlo con cualquier otra medida no violenta. En consecuencia, la violencia, además de necesaria, ha de ser proporcional a la entidad del hecho que la motivó, evitando cualquier exceso, por más que aparentemente pueda estar autorizada por cualquier tipo de reglamentación administrativa[10]

 Actuar con la finalidad de cumplir un deber jurídico.

Teniendo en cuenta que las causas de justificación tienen un componente objetivo y otro subjetivo, el presente requisito es de carácter subjetivo de la justificante en análisis. El agente debe conocer que actúa en cumplimiento de un deber.

En otros términos, el agente o autor del comportamiento típico debe ser consciente de que actúa en cumplimiento de un deber impuesto por la ley. Si llega a determinarse que actuó movido o guiado por otros fines, la eximente no aparece.[11

4. El inciso 11 del artículo 20° del Código Penal.

Como ya hemos señalado líneas arriba, nuestro Código Penal introdujo mediante el Decreto Legislativo N° 982 un nuevo supuesto de exención de responsabilidad penal. Dicho sea de paso, no se trata de un caso de inimputabilidad, como erróneamente figura en la sumilla del artículo 20° del Código Penal en la versión del Decreto Legislativo antes citado, pues los casos de inimputabilidad de este artículo se limitan a los previstos en sus dos primeros numerales, es decir, a la anomalía psíquica, la grave alteración de la conciencia y de la percepción, o a la minoría de edad.

Lo que estableció el Decreto Legislativo en mención es una nueva eximente de responsabilidad penal en cuya virtud las muertes o lesiones producidas por militares y policías en cumplimiento del deber y en uso de sus armas en forma reglamentaria no son reprimidas penalmente.

Posteriormente, la Ley N° 30151 modificó esta exención de responsabilidad penal estableciéndose que, “Está exento de responsabilidad penal: El personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú que, en el cumplimiento de su deber y en uso de sus armas u otro medio de defensa, cause lesiones o muerte”.

A nuestro criterio dicha eximente de responsabilidad resulta innecesaria, ya que lo establecido en este nuevo supuesto ya se encontraba normado por el numeral 8 del mismo artículo 20° del Código Penal que reconoce el cumplimiento de un deber como causa de justificación.

De esta manera, la inclusión del numeral 11 en el articulo 20° de nuestro Código Penal no supone una alteración en el estado de cosas, como tampoco la modificación realizada por la Ley N° 30151, pues lo establecido sigue encontrándose dentro de la causa de justificación de obrar en cumplimiento de un deber.

Así, consideramos que esta norma resulta, a nuestro modo de ver, una manifestación más del Derecho Penal Simbólico que actualmente practica el poder político como instrumento para producir tranquilidad por medio del mero acto de normas evidentemente destinadas a enviar un mensaje de intimidación o disuasión ante las movilizaciones sociales que con cierta frecuencia degeneran en comportamientos violentos. Es decir, una especie de recordatorio de la dureza con que pueden actuar las Fuerzas Armadas y Policiales.

Este tipo de normas han sido clasificadas por el Profesor Winfried Hassemer como respuestas sustitutorias del legislador: Leyes que sirven de coartada, leyes de crisis[12].

5. Reglas para el empleo de la fuerza por parte del personal de las Fuerzas Armadas y de la Policial Nacional del Perú.

Ahora bien, para que la causa de justificación que estamos analizando sea empleada en la realidad, resulta importante establecer el contexto normativo y social que la limita, es decir, las normas que configuran la manera como deben emplear la fuerza los miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales.

Al respecto, el Decreto Legislativo N° 1095 publicado el 1 de septiembre de 2010, establece el marco legal que regula los principios, formas, condiciones y límites para el empleo y uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas en cumplimiento de su función constitucional, mediante el empleo de su potencialidad y capacidad coercitiva para la protección de la sociedad, en defensa del Estado de Derecho y a fin de asegurar la paz y el orden interno en el territorio nacional.

En este sentido la citada norma establece: a) El empleo de la fuerza ante acciones de un grupo hostil en zonas declaradas en estado de emergencia y, b) El uso de la fuerza en otras situaciones de violencia, en zonas declaradas en estado de emergencia con el control del orden interno a cargo de la Policía Nacional.

Para el primero de los casos el artículo 7° reconoce como los principios rectores que rigen antes, durante y después del empleo de la fuerza los establecidos por las normas del Derecho Internacional Humanitario. Así tenemos el principio de: a. Humanidad.- Las personas puestas fuera de combate y aquellas que no participan directamente de las hostilidades son respetadas, protegidas y tratadas con humanidad. En el mismo sentido, las personas que participan directamente de las hostilidades no son objeto de sufrimientos innecesarios; b. Distinción.- Es la diferenciación que se debe realizar entre quienes participan y quienes no participan directamente de las hostilidades. La población civil no puede ser objeto de ataque. Debe distinguirse entre los objetivos militares y aquellos que no lo son. Sólo los objetivos militares pueden ser objeto de ataque; c. Limitación.- Los medios y métodos de empleo de la fuerza en el enfrentamiento no son ilimitados, El Derecho Internacional Humanitario prohíbe el empleo de aquellos que pudiesen causar daños o sufrimientos innecesarios; d. Necesidad militar.- Es aquella que justifica el empleo de la fuerza y que permite obtener la legítima y concreta ventaja militar esperada. Este principio no constituye excusa para conducta alguna que esté prohibida por el Derecho Internacional Humanitario y; e. Proporcionalidad.- Autoriza una operación militar cuando sea previsible que no causará daños incidentales entre la población civil o daños a bienes de carácter civil, que sean excesivos en relación con la ventaja militar concreta y prevista.

El artículo 10° de la citada norma señala que, el empleo de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas, procede luego de la declaración del Estado de Emergencia, disponiendo que éstas asuman el control del orden interno para enfrentar a un grupo hostil. El empleo de la fuerza por las Fuerzas Armadas contra un grupo hostil durante el Estado de Emergencia se sujeta a las reglas de enfrentamiento, las cuales son órdenes de mando que determinan como y contra quien se emplea la fuerza durante una operación militar. Refieren las instrucciones que da el Estado para trazar claramente las circunstancias y los límites en los que sus fuerzas terrestres, navales y aéreas pueden emprender o proseguir operaciones militares contra grupos hostiles.

Las operaciones se ejecutan con la finalidad de proteger la vida de la población y la integridad física y la vida de los miembros de las Fuerzas Armadas, defender el Estado, doblegar la capacidad del grupo hostil y proteger el patrimonio público y privado.

Para el segundo caso, el artículo 16° de la norma en mención establece los principios rectores que rigen antes, durante y después del uso de la fuerza son los reconocidos por las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y son los siguientes: a. Legalidad.- El uso de fuerza por parte de los miembros de las Fuerzas Armadas debe estar amparado en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento; b. Necesidad.- El análisis de la necesidad en cuanto al uso de la fuerza por parte de los miembros de las Fuerzas Armadas implica dos verificaciones: (i) haber agotado el despliegue de medidas que no implican el uso de la fuerza y que permitiesen alcanzar el resultado esperado; y, (ii) luego de esta verificación, llegar a la conclusión de que un eventual uso de la fuerza resulta inevitable para alcanzar dicho resultado y; c. Proporcionalidad.- Es la equivalencia o correspondencia entre la gravedad de la amenaza y el grado de fuerza empleada, debiendo ser ésta la mínima necesaria en relación a dicha amenaza y en función al resultado legal esperado.

Esta norma también precisa en su artículo 18° los niveles de intensidad del uso de la fuerza, señalando los siguientes:

1. Preventivo:

1. Presencia Militar.- Es la demostración de autoridad, en la que los miembros de las Fuerzas Armadas están uniformados, equipados, en actitud diligente y de alerta, actuando preventiva y disuasivamente a fin de mantener o restablecer el orden interno.

1. Contacto Visual.- Es el dominio visual sobre una persona, grupo de personas, vehículos, áreas o instalaciones, que permite ejercer un cierto control sobre la situación.

1. Verbalización.- Es el uso de la comunicación oral, utilizando el tono y los términos necesarios que sean fácilmente comprendidos, con miras a mantener o restablecer el orden interno.

2. Reactivo: Agotadas las acciones del nivel preventivo y antes de usar la fuerza en el nivel reactivo, se realiza la advertencia correspondiente, procediendo al uso de la fuerza gradualmente, siempre y cuando la situación lo permita, de la manera siguiente:

1. Control físico.- Es la acción militar que utiliza técnicas de fuerza corporal, con el fin de controlar, reducir, inmovilizar o conducir ante la autoridad que corresponda a quienes se encuentren alterando el orden interno.

1. Medios no letales. – Se refiere al empleo de equipamiento y armas con bajo potencial de daño, para contrarrestar o superar la amenaza existente.

1. Medios letales. – Excepcionalmente, se puede proceder al empleo de armas de fuego, de acuerdo a lo previsto en el Artículo 19 del citado Decreto Legislativo.

El articulo en mención prescribe que, excepcionalmente, los miembros de las Fuerzas Armadas en cumplimiento de la misión asignada pueden usar armas de fuego en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes las medidas menos extremas para lograr dichos objetivos.

Si como consecuencia del uso de las armas de fuego se produjeran heridos, los miembros de las Fuerzas Armadas habilitan la atención médica inmediata, sin discriminación. En caso de que se registren personas fallecidas se adoptan los protocolos correspondientes para el tratamiento de los restos humanos. En ambos casos, se procede a informar a los familiares.

Los miembros de las Fuerzas Armadas que hagan uso de armas de fuego presentan en el término de la distancia un informe por escrito a su superior, dando cuenta de los siguientes aspectos: fecha, hora y lugar del incidente, unidad o elemento que participó en el incidente, hechos que condujeron a su participación, la causa por la cual se abrió fuego, el tipo y la cantidad de armas y municiones empleadas, daños personales o materiales causados, número de eventuales detenidos, heridos o muertos, debiendo acompañar, en lo posible, registros fílmicos o fotográficos existentes.

Si como consecuencia del uso de las armas de fuego se produjeran daños personales o materiales, el superior o la autoridad competente proceden a la indagación correspondiente, a fin de establecer las circunstancias de la acción.

Por otro lado, respecto a los miembros de la Policía Nacional debemos decir que lamentablemente no existe un dispositivo legal vigente de igual naturaleza que para los miembros de las Fuerzas Armadas, pese a que en el Congreso de la Republica existe un Proyecto de Ley al respecto. Sin embargo, nos animamos a afirmar que lo establecido para los miembros de las Fuerzas Armadas puede ser empleado para los miembros de la Policía Nacional en lo que fuera pertinente, ya que ambos funcionarios tienen funciones semejantes en lo relacionado al orden interno, público y la seguridad ciudadana: y el Decreto Legislativo N° 1095 en su Titulo II precisa las reglas del uso de la fuerza en otras situaciones de violencia, en zonas declaradas en estado de emergencia con el control del orden interno a cargo de la Policía Nacional, lo cual implica que si esta norma establece la manera como los miembros de las Fuerzas Armadas deben prestar apoyo a la Policía Nacional, dichas medidas también pueden ser empleadas para regular el comportamiento de los miembros de la Policía Nacional.

Debemos de concluir señalando que la eximente de responsabilidad penal establecida por el numeral 11 del artículo 20° del Código Penal  no constituye una carta libre para que el personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú empleen de manera irracional y desproporcionada sus armas u otro medio de defensa, causando lesiones o la muerte, ya que el uso de la fuerza por parte de dichos custodios del orden interno y la seguridad ciudadana se encuentra debidamente reglamentada y limitada por principios inspirados en la humanidad, legalidad, racionalidad, necesidad, etc.

En este orden de ideas, el uso de sus armas es excepcional, y tan solo resulta necesario cuando se hayan agotado todos los medios disuasivos y se den situaciones como: la legítima defensa, una intención hostil o un acto hostil que pone en riesgo la vida o integridad física del personal de las Fuerzas Armadas o Policiales, o de las personas.

Fuente: La República

[1] SALINAS SICCHA, Ramiro en Código Penal Comentado. Tomo I. Gaceta Jurídica. Lima. 2004. Pág. 775.

[2] VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Manual de Derecho Penal. Parte General. Temis. Bogotá. 2002. Pág. 347.

[3] SALINAS SICCHA, Ramiro. Op. Cit. Pág. 775.

[4]  SALINAS SICCHA, Ramiro. Op. Cit. Pág. 776.

[5] MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General .Valencia, 2000. Pág. 383.

[6] SALINAS SICCHA, Ramiro. Op. Cit. Pág. 777.

[7] MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Op. Cit. Pág. 384.

[8] SALINAS SICCHA, Ramiro. Op. Cit. Pág. 778.

[9] SALINAS SICCHA, Ramiro. Op. Cit. Pág. 778.

[10] MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Op. Cit. Pág. 385.

[11] SALINAS SICCHA, Ramiro. Op. Cit. Pág. 778.

[12] Hassemer, Winfried. Derecho Penal Simbólico y protección de Bienes Jurídicos, en Varios Autores, Pena y Estado. Santiago. Editorial Jurídica Conosur. 1995, Pág. 23-36.