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El Régimen sancionador en la Ley 30225, Nueva Ley de Contrataciones

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El día 11 de julio de 2014 se publicó la Ley 30225 (NLCE), que derogaba el Decreto legislativo 1017 (LCE) y lo reemplazaba con un nuevo régimen legal de contrataciones públicas. Esta norma introdujo numerosos cambios, algunos de ellos muy importantes, como los referidos al régimen sancionador, que serán analizados en las páginas siguientes. Sin embargo, su vigencia estaba condicionada a la publicación del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF (NRLCE), lo que cual no ha ocurrido hasta el día 10 de diciembre del 2015. Dado que la norma no entrará en vigencia sino hasta dentro de 30 días naturales, la espera por la nueva Ley de Contrataciones habrá sido de casi 18 meses, lo que ha generado no pocos perjuicios a los participantes, postores y contratistas, como veremos a continuación.

En el ámbito sancionador, los principales cambios introducidos por la NLCE fueron los siguientes: (i) ampliación del ámbito de aplicación del régimen sancionador, al supuesto de los contratos por debajo de las 8 UITs, que sustituye al de los contratos por debajo de las 3 UITs; (ii) las modificaciones en la tipificación de los supuestos infractores, de modo que aparecen algunos y desaparecen otros; (iii) la regulación de las sanciones pecuniarias para ciertas infracciones, aplicables también a privados, no únicamente a Entidades; y (iv) se regula expresamente el plazo de prescripción, que antes se establecía únicamente en el Reglamento.

En relación al primer punto, el cambio es importante, porque implica una modificación completa respecto de la posición asumida por la Dirección Técnica Normativa del OSCE, que dejaba fuera del régimen sancionador de la LCE a los contratos por debajo de las 3 UITs, en tanto no les era aplicable la norma. Actualmente, también en estos casos sería aplicable el régimen sancionador, aunque únicamente en el caso de las infracciones previstas en los literales c) y j) de la norma: contratar con el Estado estando en un supuesto de impedimento y registrarse como participantes, presentar propuestas o suscribir contratos o Acuerdos Marco sin contar con inscripción en el Registro Nacional de Proveedores (RNP), o suscribir contratos por encima de la capacidad libre de contratación o en especialidades distintas a las autorizadas por el RNP.

Aunque muchos de los tipos infractores se mantienen, los cambios en la tipificación también resultan importantes. Así, se tipifica como infracción el incumplir injustificadamente con la obligación de perfeccionar el contrato, redacción más amplia que la establevida por la LCE, que se refería únicamente a la no suscripción injustificada. Como lo indica la exposición de motivos de la NLCE, esta redacción “ayuda a precisar y entender que la obligación de perfeccionar el contrato incluye el cumplimiento de todas aquellas actuaciones conducentes a concretar dicho objetivo; por ejemplo, la entrega oportuna de toda la documentación requerida y/o el cumplimiento de requisitos establecidos para el perfeccionamiento del contrato”. Se corrije así uno de los problemas de la legislación precedente, que en algún momento – cuando establecía dos plazos diferentes, uno para presentar la documentación y otro para suscribir el contrato – era confusa acerca de si no entregar la documentación podía estar dentro del tipo infractor o no.

Respecto de la infracción consistente en ocasionar que la Entidad resuelva el contrato, el texto de la NLCE establece expresamente algo que la jurisprudencia del Tribunal de Contrataciones ya había consagrado, incluso a nivel de un Acuerdo de Sala Plena (Acuerdo 006-2012, de 20 de septiembre de 2012[1]). Así, únicamente es posible sancionar por esta razón cuando la resolución hubiera quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral, lo cual debe ser verificado por el Tribunal, como lo reconoce la Exposición de Motivos de la NLCE. En estos casos, dado que la infracción no se configura mientras que no existe una resolución firme, no debería iniciarse un procedimiento sancionador antes, y el plazo de prescripción no empieza a correr mientras no quede firme o consentida la resolución.

Sin embargo, el texto del reciente NRLCE parece dar a entender que es posible iniciar en estos casos el procedimiento sancionador, pese a no existir un pronunciamiento arbitral, debiéndose suspender mientras se tramita el arbitraje. Además, esta suspensión, que ocasiona la suspensión del cómputo de la prescripción (el cual ya se habría iniciado), se produciría a pedido de parte, de modo que ya no sería responsabilidad del Tribunal verificar que la resolución quedó consentida, lo que cambiaría el sentido del Acuerdo de Sala Plena sobre la materia, e incluso iría en contra de lo indicado por la Exposición de Motivos de la NLCE.

Sin ánimo de agotar todos los cambios en la tipificación, dado que el espacio es limitado, deben mencionarse tres más. En primer lugar, se separa en dos tipos diferentes la presentación de documentación falsa y la presentación de documentación inexacta, atendiendo a la diversa gravedad de dichas conductas. Es más, esto justifica también que las posibles sanciones varíen significativamente en uno y otro caso, reduciéndose en el caso de la información inexacta hasta un periodo de entre 3 y 36 meses. Es decir, la sanción máxima aplicable sería la mínima actualmente vigente. Además, ya no basta la mera presentación de información inexacta, sino que se requiere que ésta se relacione con el cumplimiento de un requisito o con la obtención de una ventaja.

Este cambio en la norma, que era expresión de un cambio en el disvalor social de la conducta, se produjo en realidad hace casi año y medio, pero debido a la falta de publicación del Reglamento, el Tribunal del OSCE se ha negado a aplicarlo hasta ahora, lo que ha ocasionado numerosas sanciones que resultaban desproporcionadas, de acuerdo a la valoración de la conducta infractora ya realizada por el legislador. En realidad, cabría plantearse si en el caso de normas sancionadoras favorables tiene algún sentido establecer una vacatio legis, más aún con un plazo indeterminado y que a la postre resultó tan amplio.

Siempre en relación a la presentación de información falsa o inexacta, se ha mencionado expresamente algo que a nivel jurisprudencial se había establecido, al incluirse al RNP como un posible destinatario de estos documentos. Es importante señalar que la NLCE ya no se establece como una consecuencia de la presentación de información falsa o inexacta al RNP la imposiblidad de acceder al registro durante un plazo de dos años, por lo que ya no existiría un problema de afectación al principio de non bis in ídem si se anula el registro y luego se sanciona a quien realizó la conducta infractora, tema éste que ha sido objeto también de un Acuerdo de Sala Plena del Tribunal de Contrataciones (Acuerdo 01-2015, publicado el 11 de mayo de 2015)

Finalmente, se ha eliminado la referencia a la infracción consistente en la impugnación de actos inimpugnables, así como la infradcción consisistente en la realización de prácticas que alteren la libre competencia, entendiendo que ésta era finalmente una competencia del INDECOPI. Sin embargo, lo cierto es que es posible echar en falta una actuación más incisiva de la autoridad, ya sea el OSCE o el INDECOPI, sobre esta materia, porque son muy pocas las resoluciones en las cuales se ha sancionado por una conducta que probablemente es más frecuente de lo que la escasa jurisprudencia muestra.

Por último, se ha mantenido como un tipo infractor el contratar estando impedido para hacerlo, remitiéndose expresamente a los supuestos del art. 11 de la NLCE, pues, como dice la Exposición de Motivos (y ha indicado el OSCE en numerosas ocasiones), las infracciones y los impedimentos deben estar en Ley. Por esta razón llama tanto la atención lo establecido en el último párrafo de la décimo segunda disposición complementaria final del RLCE, que extiende el impedimento no solamente a la persona jurídica con socios o representantes comunes con una sancionada, sino a la propia persona natural o jurídica que actuara como integrante de personas jurídicas sancionadas. Es decir, éstas pasan de estar únicamente infectadas, de acuerdo al texto de la NLCE, a estar además enfermas, lo que es ir más allá de dicha norma. Esta alteración del alcance de la ley es abiertamente contraria a la Constitución, según la cual nadie está impedido de hacer lo que la ley no prohibe.

No es el momento de analizarlo, pero la NLCE ha mantenido el discutible texto de los impedimentos por contagio. Es decir, se extiende la sanción a quienes no cometieron la conducta infractora, e incluso quizá no eran parte de la persona jurídica infractora al momento en que se materializó la conducta punible. Esto resulta muy cuestionable desde la perspectiva de los principios del Derecho administrativo sancionador, en tanto pone en tela de juicio el principio de debido procedimiento o el principio de personalidad de las penas.

Con el fin de contrarrestar estas críticas, el Tribunal de Contrataciones ha sostenido que no se trata de una sanción, sino de un impedimento. Sin embargo, es discutible que no se trate de una medida que tiene un claro fin aflictivo, de modo que sería una sanción. En realidad, tiene sentido que se extienda la sanción en aquellos casos en que se pretende evadir su cumplimiento mediante personificaciones instrumentales, como lo hace el art.  237 del Reglamento de la LCE (Decreto Supremo 184-2008-EF). Sin embargo, nuestra norma va mucho más lejos, y extiende las sanciones a personas que pueden no tener siquiera noticia de la existencia de la sanción impuesta a otra diferente, y que además corren el serio riesgo de presentar información inexacta, si no declaran un impedimento que desconocían.

Por otro lado, la NLCE ha cambiado una situación que muchas veces era desproporcionada, y podía condenar incluso a la desaparición a ciertas empresas. Se ha introducido la posiblidad de que algunas infracciones se castiguen únicamente con sanciones pecuniarias, lo que es mucho más acorde con las características y gravedad de las conductas tipificadas. Así, se reduce parcialmente una gran injusticia, en tanto la LCE permitía que las empresas públicas, en su calidad de Entidades, fueran sancionadas únicamente con una multa, mientras que las empresas privadas que competían con éstas eran siempre inhabilitadas. No obstante, la diferencia sigue existiendo, en tanto para las empresas públicas la sanción pecuniaria es aplicable para todas las infracciones, mientras que para las empresas privadas sólo para ciertos casos, lo cual va en contra de la Constitución, que establece la igualdad de trato entre unas y otras.

Se mantienen las sanciones de inhabilitación temporal e inhabilitación definitiva, de modo que si a un proveedor se le hubieran impuesto más de dos sanciones de inhabilitación temporal que sumen en conjunto más de 36 meses o reincide en la infracción de presentación de documentación falsa, se le inhabilita de modo permanente (con las gravísimas consecuencias que esto tiene, respecto de las normas sobre impedimentos). Sin embargo, en el caso de la inhabilitación definitiva por acumulación de inhabilitaciones provisionales, cabría preguntarse cuál es el hecho infractor que da origen a la imposición de la sanción, pues resultaría contrario a los principios de imputación por el hecho y non bis in ídem establecer un tercer castigo por la comisión de dos infracciones, cada una de ellas debidamente sancionada.

Así, no resulta contrario a la Constitución agravar una infracción por reincidencia, pero sí es muy cuestionable que la acumulación de hechos infractores – debidamente sancionados – den lugar a la imposición de una nueva sanción.  Debe tomarse en cuenta, además, que estaríamos ante una nueva sanción (la inhabilitación definitiva, luego de dos o más inhabilitaciones temporales), y no ante la pérdida de una condición subjetiva para desarrollar una actividad, como se ha alegado para jusficar la admisiblidad de la retirada del brevete por la pérdida de puntos.

Respecto del plazo de prescripción, es importante que ahora sea la Ley, y no el Reglamento, el que lo establezca, porque así lo exige la Ley 27444. Éste se ha fijado, como regla general, en 3 años, salvo para el caso de la presentación de documentación falsa, en que se ha fijado un plazo de prescripción de 7 años, que puede resultar excesivo, incluso comparándolo con los que han sidos establecido por el Código penal para los delitos de falsa declaración en procedimiento administrativo, falsedad genérica y falsedad ideológica. Además, el NRLCE desarrolla el cómputo de los plazos de prescripción, regulando los supuestos en que se suspende y su reanudación si luego de tres meses el procedimiento sancionador no hubiera concluido, caso en el cual se incluirá el plazo del procedimiento dentro del cómputo de la prescripción.

Finalmente, para concluir este ya demasiado extenso análisis, es preciso hacer referencia al NRLCE, que respecto de las sanciones impuestas a consorcios ha introducido una muy importante modificación respecto de la legislación precedente, subsanando un vacio de la NLCE. Al respecto, de acuerdo al art. 220 NRLCE, la individualización de las infracciones cometidas por los consorcios no se limita únicamente a la promesa formal de consorcio, sino que ésta puede deducirse también de la naturaleza de la infracción, el contrato de consorcio, o el contrato celebrado con la Entidad.


FUENTE DE IMAGEN: http://4.bp.blogspot.com/

[1] De acuerdo al citado Acuerdo, “En el procedimiento sancionador no corresponde evaluar la decisión de la Entidad de resolver el contrato, constituyendo un elemento necesario para imponer la sanción, verificar que esa decisión ha quedado consentida, por no haberse iniciado los procedimientos de solución de controversia conforme a lo previsto en la Ley y su Reglamento. De haberse iniciado una conciliación o un procedimiento arbitral, un requisito para la imposición de la sanción es que haya un acta de conciliación o un laudo arbitral que confirme la resolución contractual declarada por la Entidad o, en caso contrario, un acta o constancia emitida por el conciliador en el que conste que no hubo acuerdo sobre esta decisión o una resolución que declare el archivamiento definitivo del proceso arbitral”.

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