Escrito por Juan Alexander Carranza Aybar, estudiante de la UNMSM*
El presente ensayo versa sobre algunas falencias y recomendaciones en torno a la regulación de la suscripción de acuerdos interinstitucionales entre entidades del Estado peruano con una contraparte extranjera, contemplada en el artículo 6 del Decreto Supremo N° 031-2007-RE
CONCEPTOS PREVIOS
El instrumento internacional para acordar voluntades en el Derecho Internacional ha sido –por excelencia– el tratado, sea cual sea la denominación que adopte (p.e. acuerdo, carta, protocolo, estatuto, pacto, etc.). No obstante, en las últimas décadas han ido tomando mayor protagonismo y empleabilidad los denominados Acuerdos Interinstitucionales (en adelante, AI). Ellos–a pesar de denominarse con el vocablo “acuerdo”– difieren totalmente en fondo y forma de los tratados que adoptan el nombre de “acuerdo”, o los acuerdos internacionales en sí, si entendemos a estos últimos como instrumentos internacionales de soft law. Asimismo, hacemos la precisión que para el desarrollo del presente, no nos vamos a referir a aquellos acuerdos que son celebrados entre instituciones pertenecientes al Estado Peruano, sino a aquellos que, como se mencionó, tienen carácter internacional.
La definición legal de AI la encontramos en el artículo 6 del Decreto Supremo N° 031-2007-RE. Adecúan normas nacionales sobre el otorgamiento de Plenos Poderes al Derecho Internacional contemporáneo (en adelante, DS N° 031-2007-RE). En esta línea, un AI es el convenio regido por el derecho internacional público y/o por el ordenamiento interno de las partes, celebrado por escrito, entre cualquier entidad o entidades de la Administración Pública y uno o varios órganos gubernamentales extranjeros u organizaciones internacionales.
Asimismo, el mismo artículo también señala que el ámbito material de los mismos y la capacidad de quienes los suscriban deberán circunscribirse exclusivamente a las atribuciones propias de las entidades de la Administración Pública que son partes de los acuerdos, y bajo ninguna circunstancia podrán versar sobre las materias a que se refiere el artículo 56° de la Constitución Política ni estar inmersos dentro de las causales señaladas en el segundo párrafo de dicho artículo. Con esto establecido, pasaremos a analizar si la técnica empleada en la regulación ha sido verdaderamente idónea.
FALENCIAS NORMATIVAS
En un principio, resulta importante destacar que el artículo previamente citado es la única norma que regula al AI, cuestión que sería elogiable y práctica si la misma se encontrara libre de deficiencias que pudiesen llevar a confusiones, escenario que no es el nuestro, tal como veremos a continuación.
A. Derecho aplicable
Puede resultar sencillo admitir que los AI serán ejercido bajo el amparo del Derecho Internacional Público si el mismo deriva de un tratado. El problema radica en la referencia al ordenamiento interno de las partes. Siendo el DS N° 031-2007-RE un instrumento de derecho interno peruano, el régimen que regula para el AI no es obligatorio para la otra parte –que puede ser una entidad pública de otro país regido por su propio derecho–, por lo que existe una discordancia que podría ser atendida por el establecimiento de cláusulas que determinen las reglas a aplicarse en torno a la definición y tratamiento de los AI.
Ahora bien, ¿pueden las entidades públicas abstraerse de su propio derecho interno? En virtud del principio de legalidad, es evidente que el derecho interno del propio país siempre será aplicable –con los matices propios de cada ordenamiento– a sus actuaciones, incluyendo los eventuales AI que suscriban. Por ello, la única interpretación posible es que la relación generada por el AI está subordinada al derecho interno de ambas partes; sin embargo, en la regulación del AI contenida en el artículo 6 del DS N° 031-2007-RE se hace uso del disyuntivo “y/o” para indicar cuál es el derecho aplicable, empleo que como se aprecia, resulta confusa e incorrecta.
Por otro lado, ¿es posible que un AI sea regido por el derecho interno de dos partes? No habría problemática si el derecho interno de las partes estableciera lo mismo –o algo muy parecido– en torno a sus entidades públicas. No obstante, ello puede ser complicado, ya sea por la propia forma de gobierno de los otros estados (estados federados y unitarios) o su propio desarrollo legal. Pese a ello, vemos que las entidades públicas peruanas ha suscritos y mantenido vigente un gran números de AI, lo que nos lleva a concluir que existen mecanismos efectivos para hacer frente a las diferencias que pudiesen surgir en el derecho interno de las partes. Aun así, resultaría oportuno el establecimiento de un régimen que permita hacer frente a las mismas y que sean de aplicación general.
B. Efectos
Ahora bien, el AI solo compromete a la entidad peruana que la suscribe en el marco de sus competencias y en concordancia con lo que autorice su instrumento de organización y funciones respecto, debiendo omitirse cualquier referencia que comprometa obligaciones a nombre del Estado peruano[1]. No obstante, tenemos que tener presente que, aun circunscribiéndose estrictamente en las competencias y funciones que la respectiva norma organizativa otorgue a la entidad peruana, algunos AI inevitablemente comprometerán al Estado peruano en determinado sector o función. Recordemos que la entidad peruana puede ser un representante legítimo del Estado peruano[2]. Por ejemplo, los Ministerios, según el artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, tienen como funciones generales el formular, planear, dirigir, coordinar, ejecutar, supervisar y evaluar la política nacional y sectorial bajo su competencia, aplicable a todos los niveles de gobierno. Resulta difícil concebir que un compromiso suscrito dentro de la política nacional de su sector y competencia no vinculará al Estado aun cuando se haya celebrado en el marco de la desconcentración administrativa –rectoría y especialización– sectorial del mismo. Asimismo, es igualmente difícil concebir que otras entidades peruanas, ajenas al AI pero con la función de apoyar el cumplimiento de determinadas competencias de la entidad peruana que suscribe el AI, no verán alterados los deberes que le son exigibles.
Lo cierto es que a la contraparte peruana (la entidad extranjera) puede serle de poca relevancia cómo se regulan y nombran los acuerdos de carácter internacional en el derecho peruano. A su parecer, lo relevante puede ser que los mismos tienen validez internacional y están regidos por el Derecho Internacional Público, y de tal forma, en caso de incumplimiento la responsabilidad sería –finalmente– para el Estado peruano, mismo del que se deriva la existencia de las entidades peruanas. En tal sentido, es necesario que la regulación del AI contemple bien estos supuestos, estableciendo que aquellos AI que versen sobre competencias de alcance nacional cuenten con elementos aprobatorios similares pero flexibles en relación a los de un tratado, o en su defecto, establezca unos lineamientos claros en torno a cuándo celebrar un tratado o un acuerdo en razón a su relevancia.
C. Publicidad
Ahora bien, ¿cómo nos enteramos de la existencia de estos instrumentos? Para la vigencia de los mismos, basta que sean suscritos por las partes, a pesar de poder afectar la esfera individual de los ciudadanos de un país. Es innegable que un AI del Ministerio de Educación con el Banco Mundial donde se acuerden pasantías de peruanos en esta última entidad, brinda el derecho de presentarse a la convocatoria respectiva. Asimismo, un AI entre el Instituto del Mar del Perú (IMARPE) y el Instituto de Fomento Pesquero de Chile (IFOP) en torno a las restricciones de la pesca de anchoveta mediante arrastre en la costa sur restringe al ejercicio de los derechos de pescadores autorizados que, aunque la medida sea legitima, necesitan conocer tales restricciones a su libertad. El medio por excelencia para otorgar publicidad es el Diario Oficial el Peruano, en concordancia con el artículo 51 de la Constitución Política del Perú. Es más, en la actualidad algunos de los actos de las entidades públicas que no tienen efectos generales, sino que se circunscriben estrictamente al interior de la propia entidad o a personas concretas e individualizadas, son igualmente publicables. Lo anterior se evidencia en las publicaciones del día a día del Diario Oficial, donde se observa actos como la designación de funcionarios[3], sanciones administrativas, y los ganadores de ciertos certámenes. En consecuencia, es necesaria la publicidad para dotar de predictibilidad y seguridad jurídica al ordenamiento peruano, teniendo que ser esta exigible mediante publicación en el Diario Oficial “El Peruano”.
D. Instrumentos de técnica legislativa
Por último, cuando queremos verificar qué motivó a una disposición con tal configuración, o si sus beneficios son mayores a los costos, observamos que la Exposición de Motivos no desarrolla estos aspectos, pues se limita a recalcar que tal disposición representa un cambio normativo necesario. Asimismo, el desarrollo del apartado correspondiente al Análisis Costo Beneficio menciona genéricamente que el entonces proyecto normativo no irroga gasto alguno al Estado –conclusión inatingente, además de imposible– y que beneficia al Estado toda vez que contribuye a mejorar el proceso para otorgar las capacidades para celebrar tratados, sin hacer mención a los acuerdos interinstitucionales a pesar de su aceptada novedad. Recordemos que en este apartado de la Exposición de Motivos la entidad que emite determinada norma ha de justificar los impactos de su medida, no solo los económicos, sino también los sociales y ambientales, mismos que definitivamente ha de ser un número positivo, pues incluso el reformar determinado artículo, o emitir una normativa con una disposición, generará un gasto al erario público. Tener una adecuada Exposición de Motivos podría ayudar a mejorar el entendimiento de la regulación de los AI.
RECOMENDACIONES
De lo expuesto –y sin perjuicio de abordar otros aspectos en una oportunidad posterior– se puede extender una serie de recomendaciones que permita dotar de seguridad jurídica al ordenamiento jurídico peruano y a las partes extranjeras que suscriban acuerdo con el Perú.
-> Extender lineamientos para la interpretación de AI, comprendiendo su naturaleza ágil y las diferencias entre las administraciones públicas de los países.
-> Delimitar las materias que pueden ser objeto de tratados o AI. Prever el visto bueno de los sectores involucrados en un AI puede ayudar a evitar que se trate al mismo como un tratado.
-> Publicar en el Diario Oficial la suscripción de los AI.
-> Emitir un nuevo DS o desarrollar en una norma con rango de ley el régimen de los AI, observando plenamente las técnicas de producción normativa.
FUENTES CONSULTADAS
- Constitución Política del Perú de 1993.
- Decreto Supremo N° 031-2007-RE. Adecúan normas nacionales sobre el otorgamiento de Plenos Poderes al Derecho Internacional contemporáneo.
- Directiva N° 002-DGT/RE-2016, Lineamientos Generales sobre la suscripción, perfeccionamiento interno y registro de los Tratados.
- Exposición de Motivos del Decreto Supremo N° 031-2007-RE. Adecúan normas nacionales sobre el otorgamiento de Plenos Poderes al Derecho Internacional contemporáneo.
- Ley N° 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo
- Nava Escudero, César. Estudios Ambientales, 4ta. ed., México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2018.
- Resolución de Dirección Ejecutiva Nº 218-2019-FONCODES/DE, Designan Jefa de la Unidad de Asesoría Jurídica del FONCODES
[1]Directiva N° 002-DGT/RE-2016, Lineamientos Generales sobre la suscripción, perfeccionamiento interno y registro de los Tratados.
Acuerdos Interinstitucionales. 6.3.-
“6.3.1 Cuando se negocien Acuerdos Interinstitucionales, éstos deben referirse a actividades propias de la función que realiza la entidad, circunscritas a lo autorizado por su Ley de Organización y Funciones. Por tanto, no pueden comprometer obligaciones a nombre del Estado peruano ni celebrarse a nombre de este.
6.3.2 Los textos de los Acuerdos Interinstitucionales deberán incluir la referencia a la entidad peruana que lo suscribe, sin incluir menciones al ‘Gobierno peruano’, al ‘Estado peruano’ o a la ‘República del Perú’, como Sujeto de Derecho Internacional involucrado en tal acuerdo. (…)”.
[2] Constitución Política del Perú de 1993.
Estado democrático de derecho. Forma de Gobierno. Artículo 43.- “La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana. El Estado es uno e indivisible. (…)”.
[3] Resolución de Dirección Ejecutiva Nº 218-2019-FONCODES/DE, Designan Jefa de la Unidad de Asesoría Jurídica del FONCODES
(*) Estudiante del 5to año de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro del Grupo de Estudios Jurídicos e Investigación en Derecho Administrativo (EJIDA) y del Taller de Estudios Internacionales “José Luis Bustamante y Rivero” (TADEI). Actualmente es practicante preprofesional en la Dirección de Normatividad del Ministerio de la Producción del Perú.
