La mesa titulada “El papel de los principios en la jurisdicción del Siglo XXI” contó con la participación de reconocidos filósofos del derecho, quienes hablaron de temas relacionados con el creacionismo judicial y la ponderación, para cerrar una excelente edición del Seminario Internacional “Proceso y Constitución”.
La primera en hablar fue Susanna Pozzolo. Comenzó haciendo un breve recordaris respecto a la definición de las distintas normas jurídicas presentes en un ordenamiento jurídico. Así, señaló que las reglas son aquellas disposiciones que son solo susceptibles de cumplimiento pleno; es decir, se cumplen, o se incumplen, sin punto medio. Agregó que las directrices se aplican en medida graduable y que los principios en sentido estricto son los valores superiores del ordenamiento que reflejan a una sociedad.
Continúa recordando que Manuel Atienza describe a los principios como normas con condiciones de aplicación abierta y consecuencia cerrada. Así, por ejemplo, una norma que prohíba la discriminación, implicará que, si hay discriminación, esta siempre estará prohibida; pero la discusión sobre sus condiciones de aplicación o sobre si un hecho constituye o no discriminación es más amplia.
Aclara que desde su perspectiva los derechos humanos y fundamentales son principios y actualmente definen el modelo de Estado democrático de Derecho contemporáneo.
Dado el trasfondo terminológico, Pozzolo pasa a señalar cuáles a su juicio son las dificultades de la teoría de la ponderación. Enunciando principalmente los siguientes.
- Transforma los derechos en intereses protegidos. Así, una persona no conocerá la medida de su derecho, sino ex post.
- Transforma los principios en directrices.
Concluye señalando que hay principios no ponderables como, por ejemplo, la dignidad y la igualdad, pues considerar que es posible sacrificarlos implicaría desestabilizar los mismos cimientos del sistema jurídico.
A continuación, inicia la ponencia de Manuel Atienza quien explicará su tesis respecto a la creación de derecho por parte de los jueces. Como paso previo, agradeciendo la invitación a “Proceso y Constitución”, aprovecha para comentar que no considera que la carga de la prueba sea un instituto que se debería eliminar, como se sugirió en ponencias anteriores. Ello, pues permite el desarrollo dialéctico del proceso y porque permite eliminar la posibilidad del empate.
En cuanto a la posibilidad de que los jueces creen derecho, el ponente destaca las críticas de Ferrajoli y de Laporta.
- Por un lado, Laporta señala que los jueces tienen 3 obligaciones: fallar, aplicar el derecho y motivar sus decisiones. En los casos difíciles no es que los jueces, además, creen derecho, sino que aplican una suerte de derecho implícito. ¿Cómo? Según Atienza, ponderando, pese a que Laporta evite usar ese término.
- Por otro lado, Ferrajoli señala que el error teórico es no darse cuenta que la jurisdicción es tendencialmente congnoscitiva; por ello, no se crea derecho, sino que se interpreta. Y, señala Atienza, que llega al extremo de negar que un precedente deba ser vinculante en virtud de la autoridad, sino que simplemente debería vincular en tanto el juez valore positivamente las razones dadas en ese precedente.
Seguidamente, Atienza aclara su posición: está a favor del creacionismo. Establece que no le parece que los críticos quieran decir que los jueces creen derecho en sentido fuerte, aunque reconoce que sí hay posiciones extremas. No obstante, considera que la crítica va dirigida a posiciones más moderadas como los “post-positivistas”, grupo al que pertenecerían también Dworkin, Alexy y Nino, por ejemplo.
Dicho ello, Atienza destaca que considera que el desacuerdo con los críticos del creacionismo judicial es más de actitudes; así, afirma que él tampoco está de acuerdo en que los jueces puedan crear derecho como los legisladores, pero que él tiende a ver de forma favorable el rol activo del juez y no ve grandes riesgos en él.
Responde a las críticas de Ferrajoli señalando que (i) establece una división excesivamente tajante entre la legislación y la jurisdicción, al punto que quienes la usan son quienes comulgan con el formalismo jurídico, y, (ii) respecto a su opinión de los precedentes, esta incitaría el activismo judicial.
Finaliza destacando que es evidente que en ocasiones el derecho no contempla supuestos importantes y que cuando un juez establece excepciones para dichos supuestos en base a criterios de justicia no hace otra cosa que crear derecho, siendo esta actividad totalmente legítima.
Luigi Ferrajoli es el encargado de cerrar la discusión de la Mesa con su ponencia consistente en la crítica a la tesis del creacionismo judicial. Comienza diciendo que la tesis de Atienza efectivamente se refiere a que el juez crea derecho en sentido débil, no como lo hace el legislador.
Agrega que en materia empírica el cognoscitivismo también siempre será débil, pues no se puede conocer la verdad de forma absoluta. Así, una decisión sobre la verdad siempre es discrecional y debe ser argumentada sobre principios elementales de lógica inductiva. Gran parte de las reglas procesales son la traducción en normas jurídicas de elementales reglas de la lógica. Aprovecha para señalar que tampoco cree que se pueda superar la carga de la prueba porque entre otras cosas es un corolario de la presunción de inocencia.
No obstante, la discrecionalidad de los jueces, Ferrajoli señala que no se debe seguir la tesis creacionista ni fomentar la opinión de que el juez crea derecho. De ese modo, precisamente porque el juez no puede llegar a la verdad absoluta y la duda es una cualidad consustancial a su labor, el juez es un operador diferente del legislador. Esta cuestión no es académica, sino que tiene que ver con la estructura misma del Estado de Derecho; la legitimidad del legislador viene de los ciudadanos, mientras que la del Poder Judicial de la necesidad de la aplicación de las normas.
Asimismo, señala Ferrajoli que si decimos que los jueces crean derecho en un sentido débil el peligro es que no se puede determinar el límite entre la legítima e ilegítima creación del derecho.
Finalmente, respecto de la ponderación, Ferrajoli considera que actualmente existe una expansión injustificada de la noción de principio. Coincide con Pozzolo en que no todo se pondera e incluso señala que los derechos fundamentales no son principios, sino reglas. Explica ello expresando que una regla es una norma en las que es configurable una violación o una actuación; un principio, a contrario, no se les puede actuar, no se les puede violar. Con base en ello, Ferrajoli considera que la expansión de la noción de principio debilita la normativa constitucional.
Por eso, Ferrajoli propone una reconstrucción del razonamiento judicial. Con dicho fin, se pregunta «¿se ponderan las normas o los hechos?» Para él la respuesta es que solo los hechos; en ese sentido, son las diferencias entre los hechos las que motivan un trato diferenciado. Concluye, destacando que la ventaja de esta propuesta es que no contradice la sujeción del juez a la ley.
