Escrito por Andrea Fernanda Villafuerte Vira* y Victor Fernando Julio López García**

El 22 de agosto del 2020, en medio del estado de emergencia decretado por el Gobierno nacional para controlar y mitigar los efectos producidos por el COVID-19[1], se llevó a cabo un operativo policial que tenía como objetivo identificar y detener a 120 personas que se habían reunido de manera clandestina en la discoteca “Thomas Restobar” ubicada en el Distrito de Los Olivos. El resultado fue catastrófico, dejó un saldo de 13 personas fallecidas.

A raíz de este lamentable acontecimiento, empezó a circular en los medios de comunicación, programas periodísticos de investigación y redes sociales la presunta negligencia en la que habrían incurrido los efectivos de la Policía Nacional del Perú que fueron destinados al citado operativo.

En este escenario, aun reconociendo que serán las investigaciones la base para determinar responsabilidad, resulta sumamente importante abordar los límites que tiene el uso de la fuerza policial en el contexto que vivimos y que durará hasta que se pueda controlar el riesgo generado por la COVID-19.

En primer lugar, conforme a la jerarquía normativa, debemos invocar el artículo 137° de la Constitución Política donde se contempla el estado de emergencia como una medida excepcional que puede decretar el Presidente de la República ante una determinada situación que tenga la identidad suficiente para perturbar la paz o el orden interno, generar catástrofes o ante graves circunstancias que afecten la vida o salud de las personas.

Dentro del estado de emergencia cabe la restricción de determinados derechos fundamentales como el de libre circulación y reunión pacífica y, en este escenario, toma relevancia la actuación de la Policía Nacional del Perú en el ejercicio del uso de la fuerza de manera legítima para la conservación del orden interno, atribución que debe ejercerse respetando los derechos fundamentales[2].  Asimismo la Ley de la Policía Nacional del Perú establece que el uso de la fuerza se ejerce ‘‘de acuerdo a la normatividad vigente, el Código de Conducta para Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley[3], y Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y Armas de Fuego, en el marco de los acuerdos adoptados por las Naciones Unidas’’[4].

Precisamente, a nivel internacional, debemos destacar la Resolución N° 01-2020 en virtud de la cual la Comisión Interamericana de Derechos Humanos publicó estándares y recomendaciones para el respeto de los derechos humanos en el contexto la crisis sanitaria. En este documento se reitera que la suspensión de derechos durante un estado de emergencia impone requisitos de derecho internacional dirigidos a evitar el uso de estas medidas de manera ilegal, abusiva y desproporcionada, ocasionando violaciones a derechos humanos, estos son los principios de: la legalidad, necesidad y proporcionalidad.[5] Por lo tanto, estos son los estándares que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley deben acatar y que han sido recogidos a su vez en los Principios Básicos sobre el uso de la fuerza de la Organización de las Naciones Unidas en 1990. Algunas precisiones efectuadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante ‘‘Corte IDH’’) sobre estos principios son las siguientes[6]:

1. Legalidad: Regular el uso de la fuerza a través de un marco jurídico adecuado y tener un objetivo legítimo [7].
2. Absoluta necesidad: Referido a que el uso de la fuerza solo puede tener lugar frente a la inexistencia o falta de disponibilidad de otros medios de acuerdo con las circunstancias del caso [8].
3. Proporcionalidad: El uso de la fuerza debe ser congruente con la resistencia ofrecida y con el peligro real existente. Además, la Corte IDH ha indicado que ‘‘los operativos policiales deben estar dirigidos al arresto y no a la privación de la vida del presunto infractor’’[9].

Creemos que es necesario que se observen estos criterios en la medida de garantizar todos los derechos fundamentales y estos cobran mayor importancia cuando se trata de la protección del derecho a la vida. Los Estados tienen obligaciones respecto del uso legítimo de la fuerza que implican no solo contar con un marco normativo adecuado y capacitar a los agentes policiales sino también establecer un sistema de justicia efectivo para investigar, sancionar y reparar el uso de la fuerza ilegítima, excesiva o desproporcionada por parte de agentes estatales [10].

Asimismo, existen tres momentos en los que se dan las obligaciones específicas del Estado para garantizar el derecho a la vida, estos son: ‘‘(i) antes de que agentes del Estado hagan uso de la fuerza: (ii) en el momento en que es usada la fuerza por parte de agentes estatales, y (ii) después de que los agentes han usado la fuerza, con especial énfasis cuando el uso de ésta tuvo consecuencias letales’’[11].

En nuestro ordenamiento jurídico interno tenemos al Decreto Legislativo N° 1186 sobre el uso de la fuerza en el ejercicio de la función policial. En este decreto se recogen los principios internacionales mencionados y se establece que la fuerza debe usarse de manera progresiva y diferenciada de conformidad con estos. Asimismo distingue entre dos niveles de intervención policial; el primero, de carácter preventivo y el segundo, de carácter reactivo, que sólo podrá activarse cuando el primero no funcione o resulte manifiestamente inútil.

Los niveles de uso de la fuerza por el personal de la policía nacional son los siguientes:

a) Niveles preventivos

1. Presencia policial.- entendida como demostración de autoridad del personal de la policía nacional uniformado, equipado, en actitud de alerta y realizando un control visual, que previene y disuade la comisión de una infracción o un delito.
2. Verbalización.- es el uso de la comunicación oral con la energía necesaria y el uso de términos adecuados que sean fácilmente entendidos y comprendidos por las personas a intervenir, facilitando su control individual o grupal.
3. Control de contacto.- es el uso de técnicas de comunicación, negociación y procedimientos destinados a guiar, contener la acción o actitud de la persona o grupos a ser intervenidos.

b) Niveles reactivos

1. Control físico.- es el uso de las técnicas policiales que permiten controlar, reducir, inmovilizar y conducir a la persona intervenida, evitando en lo posible causar lesiones.
2. Tácticas defensivas no letales.- es el uso de medios de policía no letales para contrarrestar y/o superar el nivel de agresión o resistencia.
3. Fuerza letal.- es el uso de armas de fuego por el personal de la policía nacional, contra quién realiza una acción que representa un peligro real e inminente de muerte o lesiones graves, con el objetivo de controlarlo y defender la vida propia o de otras personas.

Ahora bien, el reglamento del Decreto Legislativo N° 1186, incorporado por Decreto Supremo N° 012-2016-IN nos brinda mayores alcances sobre el uso proporcional y legitimo de la fuerza en circunstancias de ausencia de peligro real e inminente de muerte o lesiones graves para los funcionarios policiales y nos señala el procedimiento que se debe seguir paso a paso:

1. Identificarse como policía, aun estando uniformado o con elementos de identificación acorde a su especialidad funcional.
2. Individualizar a la persona o personas a intervenir teniendo en cuenta el nivel de resistencia.
3. Dar una clara advertencia de su intención de usar la fuerza, con tiempo suficiente para que ésta se tome en cuenta.

Este procedimiento no se observará cuando esta advertencia resultara evidentemente inadecuada, dadas las circunstancias o el tipo de intervención obligue al uso de la fuerza, de forma inmediata, en los niveles de control físico y tácticas defensivas no letales.

Por otro lado, el uso de la fuerza por parte de la Policía Nacional del Perú se encuentra limitada a la presencia de las siguientes circunstancias:

1. En flagrante delito o por mandato judicial conforme a ley. El mandato judicial debe encontrarse vigente con información obtenida del sistema informático de requisitorias en caso de no disponerse del oficio correspondiente.
2. En cumplimiento de los mandatos escritos y debidamente motivados emitidos por el Poder Judicial, el Tribunal Constitucional, el Jurado Nacional de Elecciones, el Ministerio Público, la Oficina Nacional de Procesos Electorales así como en la atención de las solicitudes de las autoridades regionales, locales y administrativas, efectuadas en el ejercicio de sus funciones.
3. Para prevenir la comisión de delitos y faltas cuando se realice una intervención, retención o arresto al presunto infractor, así como para el control de identidad, realizar una pesquisa o un acto de investigación.
4. Para proteger o defender bienes jurídicos tutelados, especialmente en las operaciones de mantenimiento y restablecimiento del orden público.
5. Para controlar a quien impida a una autoridad, funcionario o servidor público ejercer sus funcione

Si los policías implicados en el operativo que acabó en tragedia actuaron conforme a estos criterios nacionales e internacionales que limitan y regulan el uso de la fuerza policial o si ejercieron este derecho arbitrariamente incurriendo en responsabilidad penal por la comisión del delito de Abuso de Autoridad tipificado en el artículo 376° o incluso ti tienen responsabilidad en los supuestos de homicidio con respecto a los fallecidos, ello se determinará en el curso de las investigaciones; investigaciones que, por cierto, deberán realizarse de la manera más efectiva e imparcial porque, como bien se estableció en el pronunciamiento de la Corte IDH en el Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú: ‘‘(…) cuando una persona fallece como consecuencia del uso de la fuerza por parte de agentes estatales debe iniciarse una investigación oficial efectiva, la que se constituye como una auténtica garantía del derecho a la vida (…)’’ [12].

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Sobre los autores:

*Andrea Fernanda Villafuerte Vira: bachiller en Derecho por la Universidad Católica San Pablo de Arequipa. Actualmente cursa el Programa de Especialización en Derecho Corporativo y Financiero por ESAN School of Business. Ha realizado el Summer Course 2020 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Navarra, España. Se ha desempeñado como practicante del Área Corporativa en Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados y en la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos.

**Víctor Fernando Julio López García: Abogado por la Universidad de Lima. Maestrista en la Universidad de Sevilla, España. Cuenta con estudios de capacitación brindados por el Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP). Se ha desempeñado durante dos años como Practicante del Área Penal del Estudio Benites, Vargas & Ugaz abogados. Actualmente es Abogado Senior del Área Penal y Procesal Penal del Estudio Alva, Yalta & Ponce de León abogados y Asociado de la Asociación Jurídica Athina Iuris.

Imagen de portada obtenida de

[1] Decreto Supremo Nº 044-2020-PC, sus precisiones y prórrogas correspondientes.

[2] Artículo V del Decreto Legislativo Nº 1267, Ley de la Policía Nacional del Perú.

[3] El Acuerdo Plenario Nº005-2019 destaca la Resolución 34/90 de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre el Código de Conducta para Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley resaltando que ‘‘los funcionarios encargados de tal labor observarán en todo momento: los deberes impuestos por ella (artículo 1), en respeto de la dignidad humana (artículo 2) y que solo podrán usar la fuerza cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas (artículo 3)’’

[4] Artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 1267, Ley de la Policía Nacional del Perú.

[5] CIDH, Pandemia y Derechos Humanos en las Américas, Resolución 1/2020. Disponible en: http://oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/Resolucion-1-20-es.pdf. p. 9

[6] Para profundizar el estudio sobre el contenido esencial de los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad recomendamos remitirnos a las sentencias de la Corte IDH recaídas en los siguientes casos: Caso Penal Miguel Castro Castro vs. Perú, Caso Zambrano Vélez vs. Ecuador y Caso Montero Aranguren y otro vs. Honduras.

[7] Corte IDH. Caso Cruz Sánchez y otros vs. Perú. Párrafo 265

[8] Íbidem.

[9] Corte IDH. Caso Hermanos Landaeta Mejías y otros vs. Venezuela. Párrafo 130

[10] Franco Martín del Campo, María Elisa. Uso de la fuerza por parte de agentes del Estado.  Análisis desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. 2017. Disponible en:   https://www.cndh.org.mx/sites/default/files/documentos/2019-05/CESIDH-Uso-de-Fuerza.pdf p. 23

[11] Íbidem p.27

[12] Corte IDH, Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú. Párrafo 110