Escrito por José Jesús Ticona, estudiante del 5° año de Derecho de la UNMSM y Miembro Principal del Taller de Investigación en Derecho Administrativo – TIDA

INTRODUCCIÓN

La cura resulta [a veces] más mala que la enfermedad. Este pequeño fragmento de la canción “La Cura” de Frankie Ruiz, no hace más que dar la primera idea de aquello que embarga las “soluciones” [no todas] que, ante situaciones adversas, la administración pública toma como plan de acción.

El silencio administrativo se crea con la finalidad de dar solución a la desidia de la administración pública a resolver las peticiones de los ciudadanos dentro del plazo correspondiente. Sin embargo, esta supuesta solución, en particular, la aplicación del silencio administrativo positivo, en ciertos casos, genera una situación de inseguridad para los administrados peticionantes y una posible afectación a terceros por la configuración de un acto ficto.

En este pequeño artículo abordaré la problemática que se genera por un mal planteamiento del silencio administrativo positivo en nuestro ordenamiento jurídico. Se desarrollará, en primer lugar, cómo surgió el silencio administrativo como figura garantista, para luego ahondar en la regulación actual del silencio administrativo positivo en la Ley del Procedimiento Administrativo General^[1] (en adelante, LPAG). Se continuará con la problemática que surge por el mal planteamiento del silencio administrativo positivo y se finalizará con una pequeña reflexión crítica sobre la aplicación del silencio administrativo positivo en nuestra LPAG.

1. Antecedentes

La figura garantista de la aplicación del silencio administrativo a raíz de la inacción de la Administración pública, nació en Francia en el año 1900^[2] como una herramienta de los administrados para interponer un recurso jurisdiccional contra una denegación presunta, en tanto se entendía que a falta de pronunciamiento de la administración, la petición del administrado había sido denegada. Ello es conocido hoy como silencio administrativo negativo (en adelante, SAN), siendo posible acudir a instancias superiores a fin de tutelar su petición.

Posteriormente, esta herramienta garantista, se extendió hacia la presunción de un acto ficto estimatorio el cual concede al administrado peticionante, como si fuese un acto expreso, aquello que este hubiese solicitado, siempre que lo solicitado sea un reconocimiento de derechos preexistentes. Esta variante del silencio administrativo es conocido como silencio administrativo positivo (en adelante, SAP).

Se entiende entonces que, la naturaleza jurídica del silencio administrativo, iniciada en la Francia del Siglo XX, establece que el SAN, como figura garantista adjetiva y procedimental, es la regla; y la aplicación del SAP, como figura garantista sustancial estimatoria a favor del peticionante, es la excepción a aquella. En ambos casos, su configuración se da siempre que la administración no brinde una respuesta en el plazo previsto^[3].

El ejemplo más cercano de la regulación del silencio administrativo, en el Perú, se da en el año 2007, bajo la Ley del Silencio Administrativo[4], la cual tuvo como justificación viabilizar una mejor atención de las peticiones realizadas por los administrados y no obstaculizar el ejercicio de sus derechos preexistentes. Posteriormente, bajo el Decreto Legislativo N° 1272 en el año 2016, se derogó la Ley del Silencio Administrativo, modificando e incorporando algunos de sus artículos a la LPAG.

2. Aplicación en la LPAG

Por la lógica de la LPAG, se entiende que el fin de un procedimiento se debe a la emisión de una resolución o decisión de la administración^[5]. Pese a ello, la inercia de la administración relacionada a las peticiones hechas por los administrados genera la necesidad de aplicar el silencio administrativo para salvaguardar los intereses de los ciudadanos y de la propia administración pública, siempre que su aplicación se encuentre acorde a la naturaleza jurídica de la misma.

El artículo 32 de la LPAG, clasifica los procedimientos administrativos iniciados de parte, para ejercer sus intereses o derechos, en procedimientos de aprobación automática o de evaluación previa. Precisa que es en los procedimientos de evaluación previa, en los cuales encontramos aquellos sujetos a SAP o SAN.

Para ambos casos (evaluación previa o aprobación automática) cada entidad es la encargada de establecer, según corresponda, qué tipo de procedimiento es el aplicable para determinada petición del administrado, mediante su Texto Único de Procedimientos Administrativos – TUPA.

Por otro lado, se ha generalizado la aplicación del SAP, en tanto el artículo 35 de la LPAG, en su numeral 1, establece la aplicación del SAP para aquellos procedimientos iniciados de parte no sujetos a SAN, lo cual da a entender que la aplicación del SAP es la regla y la configuración del SAN es la excepción en nuestros procedimientos.

Asimismo, como “constancia” que operó el SAP en la petición del administrado, se precisa que basta la copia del escrito o formato presentado (cargo), sin observaciones, firmado e indicando el momento en que esta fue recepcionada por el funcionario.

La configuración del SAP, según el artículo 36 de la LPAG, se da al término del plazo establecido o máximo^[6] para que la entidad deba pronunciarse sobre la petición del administrado, no siendo “necesario” expedirse pronunciamiento o documento alguno para que el administrado pueda hacer efectivo su derecho, ello bajo responsabilidad del funcionario o servidor público lo requiera.

Esta aprobación ficta estimatoria por parte de la administración si bien puede ser probada con el cargo de recepción de la petición del administrado, el artículo 37 de la LPAG, también permite que los administrados presenten una Declaración Jurada ante la propia entidad en la cual se configuró la aprobación ficta, con la finalidad de hacer valer tal aprobación ante la misma o terceras entidades de la administración, constituyendo el cargo de la Declaración Jurada prueba “suficiente” de la aprobación ficta de la solicitud. Asimismo, señala que, si en caso la entidad se negara a recibir la Declaración Jurada, esta podrá ser remitida por conducto notarial, surtiendo los mismos efectos.

Los efectos de esta aprobación ficta se dan de manera automática vencido el plazo para un pronunciamiento, poniendo fin al procedimiento iniciado por el administrado. Esto último sin perjuicio que posteriormente se pueda declarar su nulidad de oficio si se encuentra inmerso en alguna de las causales señaladas en el artículo 10 de la LPAG y el inicio de una fiscalización posterior (artículo 34 de la LPAG) del procedimiento en el que se haya configurado el SAP, por la cual se revisa la autenticidad de lo declarado por el administrado.

Se debe precisar que no en todos los casos se configura la aprobación automática de lo peticionado por el administrado al momento de vencido el plazo para un pronunciamiento de la administración. Este plazo puede suspenderse siempre que la entidad receptora requiera información indispensable de otra entidad (artículo 87 num.3) de la Ley) o del mismo administrado (artículo 136 núm. 5) de la Ley).

Finalmente, el artículo 261 de la LPAG señala que las autoridades y personal al servicio de las entidades serán “susceptibles” de ser sancionadas cuando estas no resuelvan dentro del plazo establecido de manera negligente o injustificada (núm. 11), o desconozcan la aplicación del SAP obtenido por el administrado (núm. 12).

3. Problemática

Sin negar que existen otras problemáticas en la aplicación del SAP, me centraré en dos cuestiones básicas. La primera es, qué sucede si la información presentada por el particular resulta incompleta y, por otro lado, la carga adicional que se genera a un tercero si la aprobación ficta lo perjudica y este pretende impugnarla^[7].

Información incompleta

Supongamos que un administrado se acerca a una entidad para realizar una petición “x” sujeta a SAP, presentando la información correspondiente según el TUPA. Sin embargo, al momento de realizar su petición ante la entidad competente, no se le advirtió que la documentación presentada era pasiva de ciertos vicios (por ejemplo, falta de firma o fecha cierta de un documento) o que faltaba presentar un formato adicional necesario.

En el caso hipotético señalado en el párrafo anterior, pueden surgir dos escenarios. El primero, en el cual la administración pública evalúa y solicita al administrado la información faltante necesaria o la subsanación de la información ya presentada, suspendiendo el plazo para que se configure el SAP. O, un segundo escenario, en el que la administración pública no advirtió tales falencias y no resuelve según el plazo determinado, asumiendo el administrado que se ha configurado el SAP.

Según el segundo escenario, ¿quién debe ser responsable ante tal situación? ¿El administrado por su falta de diligencia al momento de realizar su petición o la administración por no advertir de tales falencias al administrado para que este pueda subsanarlos?

Para GARCÍA TREVIJANO, incluso ante la falta de requerimiento de información “necesaria” por parte de la administración pública, la no aportación de la documentación esencial da lugar a que el silencio positivo no despliegue sus efectos^[8].

Sin embargo, no es sorpresa que al momento de indagar cuáles son los requisitos para realizar alguna solicitud o petición a la administración, nos encontremos con que los requisitos son establecidos de manera general, no brindando detalle de lo que es realmente necesario para que la administración pueda resolver de una manera idónea, o que incluso la actualización del TUPA de una entidad no se encuentra debidamente publicitada, no pudiendo advertir el administrado que se ha incluido ciertos requisitos adicionales para la realización de su solicitud^[9].

Ante tal realidad, la omisión del deber de requerir la subsanación de ciertos vicios o la presentación de información adicional no resulta lógico que se le impute al administrado, afectando la operatividad del SAP^[10], sino que esta debe ser imputada a la propia administración a fin de que esta no se vea beneficiada de su propia desidia.

Lo señalado anteriormente, no se encuentra alejado de la realidad y, a manera ejemplo, podemos citar la resolución 0578-2018/CEB-INDECOPI. En aquella la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas declara como barrera burocrática ilegal el desconocimiento del silencio administrado positivo que operó respecto de la solicitud de licencia de funcionamiento de un administrado por parte de la Municipalidad Distrital de Chilca.

Entre los argumentos de la municipalidad, esta señalaba que no se habría configurado la aplicación del silencio administrativo positivo, en tanto el estudio de impacto ambiental aprobado por el Ministerio de Producción indicaría fundición de plomo y no fabricación de acumuladores eléctricos, lo cual era materia de solicitud del administrado. Sin embargo, pese a que la municipalidad conocía que el estudio de impacto ambiental tenía ciertas falencias, esta no orientó al administrado para que pueda subsanarla; y posteriormente se basó en tal motivo para desconocer la aplicación del silencio administrativo positivo.

Acoger la idea de que ante la omisión de requerir la información “necesaria” por parte de la entidad, esta excluya la configuración del SAP, colocaría al administrado en una zona gris, un estado de incertidumbre en el que no sabría si realmente se configuró el SAP y por ende tener la facultad de ejercer lo peticionado, o si -ilógicamente- no se configuró el SAP ya que faltaba alguna información “necesaria”. Todo ello en tanto el administrado desconocía si faltaba o no información adicional para aprobar su solicitud[11].

Terceros afectados

La segunda cuestión básica de la aplicación del SAP es que, en los casos en que los efectos de la aplicación del SAP alcanzan a otros administrados además del solicitante, resulta ser más difícil para el tercero afectado contradecir un acto ficto estimatorio. Ello en tanto el despliegue de sus efectos no proviene de un documento realizado por la administración, a comparación de recurrir un acto administrativo expreso emitido por la misma entidad.

Asimismo, ante la inacción de la administración se genera, además, una situación de inseguridad para el administrado en tanto este no sabrá si realmente operó el SAP de manera concreta, o si posteriormente podrá verse afectado por la contradicción de un tercero a la aprobación ficta que por SAP este administrado tiene.

Es así que la configuración de un acto ficto estimatorio frente a la desidia de una administración pública de resolver conforme a plazo, no solo perjudica al administrado peticionante en ciertos casos, sino que también puede afectar a un tercero ajeno a lo solicitado por el ciudadano.

4. Conclusión

Una solución, un problema

El derecho recurre a este artificio [el SAP] para proteger al ciudadano frente a una administración que utiliza su privilegio del acto previo para cerrarle el paso al ejercicio de un derecho al administrado^[12].

Sin embargo, debido a las falencias expuestas del SAP en nuestra LPAG, en la mayoría de los casos, esta figura garantista más que brindar una facilidad al administrado peticionante frente a la desidia de una administración, lo coloca en una situación de inseguridad, en la cual no hay certeza de si realmente se ha configurado el acto ficto estimatorio. Incluso por el lado de un posible tercero afectado por la configuración del SAP, le resulta más complicado recurrir el acto presunto, en tanto este no es un acto expreso emanado por la entidad correspondiente.

La generalización del SAP en la LPAG no guarda relación con la naturaleza jurídica del silencio administrativo, mientras que de configurarse el SAN, el administrado sabría con certeza que tiene la posibilidad de acudir a la vía jurisdiccional. Caso contrario, la actual aplicación del SAP, salvo sea contrario a Ley, en la mayor parte de los casos [como hemos desarrollado] el administrado no podrá saber de manera indubitable si se configuró el SAP[13].

Las principales debilidades del SAP es el riesgo sobreviniente, en caso exista un tercero afectado o si la administración considera que existe algún incumplimiento^[14] de formalidad o de fondo que sea “esencial” para resolver lo peticionado por el administrado. Estos problemas brindan más dudas que soluciones a cualquier administrado, lo cual, a criterio de este autor, no son los únicos problemas por subsanar[15] pero son aquellos por los que se podría iniciar un cambio.

Bibliografía

• Alonso, M. & Narbón, E. (2009). El silencio administrativo y su problemática procesal. Valencia: Tirant Lo Blanch.
• Cassagne, J. (2010). Las vicisitudes del silencio administrativo. Ponencias del IV Congreso Nacional de Derecho Administrativo. 17-28.
• Céspedes, A. (2012). El silencio administrativo positivo: ¿resulta un mecanismo acertado para promover la eficiencia del Estado? Ponencias del V Congreso Nacional de Derecho Administrativo. 13-48.
• Danós, J. (1996). El silencio administrativo como técnica de garantía del particular frente a la inactividad formal de la Administración. Ius Et Veritas, 13, 225-229.
• Fernández, J. (1992). Régimen jurídico y procedimientos de las administraciones públicos. Madrid: Civitas.
• García de Enterría, E. & Ramón-Fernández, T. (2006). Curso de Derecho Administrativo. Lima – Bogotá: Palestra.
• García-Trevijano, E. (1990). El silencio administrativo en el derecho español. Madrid: Civitas.
• Gómez, H. & Huapaya, R. (2008). Lo bueno, lo malo y lo feo de la Ley del Silencio Administrativo. El Derecho Administrativo y la modernización del Estado peruano. Lima: Grijley.
• Menezes, F. (2011). Final do procedimiento: Silêncio administrativo. La Ley de Procedimiento Administrativo General. Diez años después. Lima: Palestra.
• Morón, J. (2007). Perspectiva constitucional del silencio administrativo positivo ¿Quién calla otorga? ¿Pero qué otorga? Derecho & Sociedad, 29, 83-93.

^[1] Aprobado mediante Ley 27444 (2001) y modificada mediante Decretos Legislativos 1029 (2008), 1272 (2016) y 1452 (2018). Las referencias a la Ley corresponden al Texto Único Ordenado, aprobado mediante Decreto Supremo 4-2019-JUS.

^[2]  Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón-Fernández (2006). Curso de Derecho Administrativo. Versión Latinoamericana, Palestra – Temis, Lima – Bogotá, p. 641.

^[3] Juan Carlos Cassagne (2010). Las vicisitudes del silencio administrativo en: Modernizando el Estado para un país mejor. Ponencias del IV Congreso Nacional de Derecho Administrativo. Asociación Peruana de Derecho Administrativo. Palestra Editores, Lima, p. 17.

[4] Ley N° 29060, derogada por el Decreto Legislativo N° 1272

^[5]  Fernando Menezes de Almeida (2011). Final do procedimiento: silêncio administrativo en La Ley de Procedimiento Administrativo General. Diez años después. Palestra Editores, Lima. Traducción libre:  Pela lógica da Lei, a causa normal pela qual o procedimento chega ao fim é a expedição de uma decisão (“resolución”). p, 327

^[6]  Bajo el artículo 39 de la Ley, se señala como plazo máximo treinta (30) días hábiles.

^[7] María José Alonso Mas y Edilberto Narbón Lainez (2009). El silencio administrativo y su problemática procesal. Tirant lo blanch, Valencia, p. 38.

^8] Ernesto García Trevijiano (1990). El silencio administrativo en el derecho español. Editorial Civitas, primera edición, p. 140.

^[9] María José Alonso Mas y Edilberto Narbón Lainez (2009). El silencio administrativo y su problemática procesal. Tirant lo blanch, Valencia, p. 41.

^[10] José Fernández Pastrana (1992). Régimen Jurídico y procedimiento de las Administraciones Públicas. Editorial Civitas, p. 197.

[11] Incluso Ramón Huapaya y Hugo Gómez señalan que la presentación de la documentación requerida por el TUPA no necesariamente llega a ser satisfactoria para el resolver de la administración pública. Véase en: Lo bueno, lo malo y lo feo de la Ley del Silencio Administrativo (2008). El Derecho Administrativo y la modernización del Estado peruano. Editorial Grijley, Lima, p. 88.

^[12] Adolfo Céspedes Zavaleta (2012). El silencio administrativo positivo: ¿resulta un mecanismo acertado para promover la eficiencia del Estado? en: Aportes para un estado eficiente. Ponencias del V Congreso Nacional de Derecho administrativo.  Asociación Peruana de Derecho Administrativo. Palestra Editores, Lima, p. 16.

[13] De manera similar Jorge Danós precisa que: “(…) el silencio administrativo positivo es una técnica de carácter excepcional debido a sus consecuencias (…)”. Véase en: El silencio administrativo como técnica de garantía del particular frente a la inactividad formal de la administración (1996). Revista Ius Et Veritas N° 13 p. 228.

^[14] Juan Carlos Morón Urbina (2007). Perspectiva constitucional del Silencio Administrativo Positivo ¿Quién calla otorga? ¿Pero qué otorga? Revista N° 29 Derecho y Sociedad, p. 92.

[15] La presente contribución resume parte de las ideas centrales de un trabajo más extenso en proceso de elaboración.