Escrito por Mario Reyes, comisionado de IUS 360

Introducción

Las discusiones doctrinarias han permitido la evolución de diversos conceptos del Derecho Penal. Las múltiples teorías en torno a la estructura del delito, a la aplicación de la pena, a la tentativa y la consumación, etc. no hacen mas que contribuir a la evolución del Derecho Penal, mediante el aporte de diversas opiniones que construyen criticas y replicas en el ámbito académico.

Uno de los ámbitos en donde existe mayor grado de discusión es respecto a que concepto de dolo debería manejarse. En la doctrina, existe discusión respecto a si el dolo comprende únicamente un aspecto cognitivo, o si por el contrario, involucra también un aspecto volitivo (Villavicencio 2006: 355; Meini 2014: 218). Esto resulta de especial relevancia sobre todo en el Perú, el cual, a diferencia de otros países del continente, no tiene una definición legal del dolo (Sánchez-Málaga 2015: 63; Villavicencio 2006: 354). Por el contrario, a lo sumo, el articulo 11 del Código Penal establece lo siguiente:

“Artículo 11.- Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley.”

Sobre esto, si bien existen académicos peruanos que han buscado establecer una definición del contenido del dolo a través del uso de conceptos normativos y la interpretación sistemática de diversos artículos del Código Penal (Hurtado Pozo y Prado Saldarriaga 2011: 439; Meini 2014: 219, entre otros), incluso dichos intentos interpretativos normativos no se encuentran exentos de críticas, tal y como podremos ver mas adelante.

Esto se complica aun mas ante la ausencia de una jurisprudencia uniforme que delimite el concepto de dolo que pudiese emplearse en nuestro país. Solamente a lo largo del presente trabajo se observara esta discontinuidad en la línea jurisprudencial respecto del tratamiento del dolo delimitante entre los delitos de homicidio y lesiones, pequeña pisca entre un sinnúmero de otros delitos que también se delimitan en base al dolo.

Ahora bien, personas extrañas al derecho podrían pensar que la discusión del dolo refiere a una cuestión doctrinaria, carente de relevancia practica. Los estudiantes, abogado y académicos sabemos que esto no puede estar mas alejado de la realidad. El dolo, como elemento principal de la imputación subjetiva, es sumamente relevante a la hora de enmarcar una conducta en un tipo penal. Del “conocimiento” y (en ocasiones) de la “voluntad” dependerá el que se califique un delito como doloso o imprudente, pero también en el caso de un concurso aparente de leyes, es el dolo el que puede determinar entre la imputación de uno u otro tipo (Villavicencio 2006: 714).

Esta problemática será abordada en el presente trabajo, el cual se centrara en las implicancias que tiene la elección de alguna u otra teoría del dolo para la delimitación de los delitos de homicidio y lesiones, previstos en los capítulos I y III del Título I de la Parte Especial del Código. Para ello, se ofrecerá una breve aproximación a las distintas teorías del dolo empleadas por académicos peruanos. Después, se detallaran cuales son los distintos supuestos en los que podrían converger los tipos de homicidio y lesiones. Se concluirá analizando cuales son las implicancias de asumir una y otra teoría en los distintos supuestos analizados, haciendo referencia a un conocido caso resuelto por la Corte Suprema.

Una breve aproximación sobre las distintas teorías del dolo adoptadas en Perú

A efectos de tener un campo de estudio mas reducido, hemos de estudiar únicamente las teorías del dolo que cuentan con recepción y han sido adoptadas por autores y académicos peruanos. Hacemos esto además, porque partimos de la premisa que son ellos quienes conocen mas a fondo las problemáticas penales y criminales de nuestro país, por lo que se espera que, tras adherirse a alguna postura determinada, las desarrollen teniendo en consideración las particularidades del ordenamiento jurídico peruano.

Ahora bien, como mencione líneas arriba, ha existido una discusión acerca del contenido conceptual del dolo, discutiendo sobre si este contiene un aspecto cognitivo que permite el desarrollo de un aspecto volitivo del sujeto activo del delito, o si, por el contrario, únicamente se requiere la concurrencia del aspecto volitivo. A estas posturas tradicionales, que se centran en realizar un análisis psico logista del individuo en el momento de la comisión del delito (Villavicencio 2006: 354; Sánchez-Málaga 2015: 64), se han opuesto otras miradas mas recientes, las cuales buscan mas bien ofrecer un enfoque normativo del concepto de dolo (García Cavero 2012; Caro John 2014; Meini 2014; o Sánchez-Málaga 2015), las cuales buscan desviar la mirada de la propia definición de este concepto y centrarlo, mas bien, en su inferencia. Todas estas posturas sean tratadas brevemente a continuación:

Teorías de la voluntad

Esta teoría ha sido adoptada mayoritariamente tanto por la doctrina como por la jurisprudencia peruana (Villavicencio 2006: 355). Para las teorías de voluntad concurre una conducta dolosa cuando el autor se propone ocasionar el resultado típico (Sánchez-Málaga 2015: 64). Desde este punto de vista, se define que el dolo requiere de dos elementos, el aspecto conocimiento y el aspecto voluntad (Villavicencio 2006: 356), en contrapartida de la culpa, que únicamente requeriría conocimiento del hecho sin voluntad de producir el resultado (García Cavero: 484). 

Sobre estos dos elementos, es aspecto cognitivo es definido por Villavicencio como el “el conocimiento de la realización de todos los elementos estructurales de la imputación objetiva. Así, supone el conocimiento de los aspectos descriptivos, normativos, elementos de la autoría, causalidad y resultado, ubicables en el tipo objetivo” (Villavicencio 2006: 356). Por otro lado, el aspecto volitivo implica que junto con la representación del resultado, el sujeto asienta o consienta la realización del hecho (Chang 2011: 255). Esta doctrina, además, cuenta con recepción mayoritaria en la jurisprudencia peruana. Así, por ejemplo, en el Recurso de Nulidad (R.N.) N° 3879-2013-LIMA, se estableció que “en abstracto y básicamente se puede indicar que el dolo implica el realiza un plan criminal, es decir, la acción humana voluntaria y consciente de actuar contra el derecho”.

Las teorías volitivas además han sido responsables de la clasificación tripartita del dolo, así como de la clasificación bipartita de la imprudencia (Meini 2014: 220). Como se conoce, la primera implica diferenciar tres clases de dolo: el dolo de primer grado, en donde el sujeto activo conoce y quiere el resultado; el dolo de segundo grado, en donde el sujeto no quiere la realización del delito, pero lo asume como necesario para el resultado deseado; y el dolo eventual, en donde el autor se representa el delito como resultado posible, por lo que asume la producción del mismo. Por otro lado, se ha postulado «la asunción del resultado desvalorado» o «la confianza en su no producción» como criterio de distinción para distinguir entre el dolo eventual y la imprudencia consciente (Chang 2011: 259).

Ahora bien, como se ha comentado, se han realizado muchas críticas contra las teorías volitivas, de entre las cuales se destacan las criticas sobre las dificultades probatorias del dolo (Sánchez-Málaga 2015: 66), la idea de que si no se puede sancionar por ideas, tampoco deberían descargar o atenuar responsabilidad, pues esto demandaría un juicio sobre la personalidad del autor (Meini 2014: 225), o incluso las contradicciones que se generan en la clasificación tripartita del dolo para con las teorías de la voluntad, al exigir el elemento voluntad únicamente en el dolo de primer grado y en el dolo eventual, y al obviarlo en el dolo de segundo grado (Meini 2014: 223).

Los defensores de las teorías de la voluntad han respondido estas criticas reafirmando la no disposición de prescindir del elemento volitivo. Así, por ejemplo, Villavicencio afirma que es conveniente fortalecer el análisis del dolo al nivel del elemento cognitivo con los modernos aportes normativos, principalmente para darle más precisión a la configuración del dolo de manera que el intérprete opere con límites que le permitan una precisa identificación, en miras a un Derecho Penal garantista (2006: 356). Por su parte, Chang se reafirma en no prescindir del aspecto volitivo, pues, desde su punto de vista, “partir de una postura contraria implicaría desconocer la diferencia de culpabilidad entre el dolo y la culpa, la que se expresa en la distinción entre el dolo eventual e imprudencia consciente” (2011: 265)

Teoría del conocimiento

Las teorías cognitivas prescinden del elemento voluntad, y analizan la tipicidad subjetiva del sujeto a partir del conocimiento del que este disponía durante la comisión del delito (Chang: 259). “La representación o conocimiento de la posibilidad de aparición del resultado determinaría la imputación a título de dolo” (García Cavero 2012: 485). 

La teoría de la probabilidad, la cual tiene mayor desarrollo entre las teorías cognitivas, postula que concurre dolo cuando el sujeto se represento como probable la realización del tipo, y pese a ello, decide actuar (Sánchez-Málaga 2015: 65). Se postula este requisito de probabilidad para evitar una excesiva ampliación de las conductas dolosas.

No obstante estos intentos, esta postura no esta exenta de criticas. Además de acusarse que esta postura extiende demasiado el ámbito del dolo, en la medida que saca del ámbito de la culpa la figura de la culpa consciente, pasando ésta a formar parte del ámbito de las conductas dolosas (García Cavero 2012: 485), se dice también que el requisito de probabilidad resulta de difícil aplicación en la realidad: es imposible establecer el momento en que un resultado “posible” pasa a ser “probable” (Sánchez-Málaga 2015: 68).

Enfoques normativos

En la actualidad, se han ofrecido aproximaciones nuevas al fenómenos subjetivo del dolo, los cuales descartan los enfoques anteriores, postulando sobre todo que resulta imposible conocer realmente lo que el sujeto quiso o conoció al momento de cometer el ilícito. En palabras de Caro John, “la óptica psicologista confunde el plano naturalístico con el normativo, que es el que realmente le interesa a la imputación subjetiva” (Caro John 2014: 117). 

Como puede desprenderse de esta idea, para estos autores, lo relevante no es conocer la voluntad o el conocimiento del sujeto al momento de la comisión del delito, sino mas bien comparar dichos conceptos con parámetros objetivos como los son las normas. Así, siguiendo a Sánchez-Málaga, se puede observar hasta dos posturas normativas: 1) el enfoque de las teorías normativas volitivas, que “además de imputar el conocimiento al sujeto, consideran indispensable atribuir una decisión –o voluntad– al mismo”; y 2) el enfoque de las teorías normativas cognitivas, que exige un conocimiento del sentido social del hecho, de manera que el dolo y conocimiento son cosas distintas: el primero es el juicio de imputación del segundo (Sánchez-Málaga 2015: 68 y 69).

Fundamentan la determinación del dolo por conceptos normativos estos autores en la medida que “desde la ley, puede darse respuesta dicha gradualidad, permitiendo al juez hacer uso del espacio que habitualmente existe entre el marco de pena del delito doloso y el del delito imprudente grave” (Sánchez-Málaga 2015: 74). 

Esta teoría ha ido ganado aceptación también en la jurisprudencia de la Corte Suprema. Así por ejemplo, es relevante citar los siguientes puntos de la Casación N.° 367-2011-Lambayeque:

“4.2. Un error común al momento de evaluar el elemento subjetivo del delito es obviar su prueba, y dar por supuesto o probado el elemento subjetivo. Ello puede constatarse al observar una resolución y analizar que el juzgador centra todos sus argumentos en la imputación objetiva, descuidando la argumentación en el plano subjetivo. 4.3. La prueba del dolo en el proceso penal va de la mano del concepto que se tenga de dolo. Si se parte de considerar un concepto eminentemente subjetivo de dolo (que ponga un énfasis en el elemento volitivo), entonces existirá un serio problema de prueba, porque no es posible -al menos no con los métodos de la ciencia técnica actual- determinar qué es aquello que el sujeto deseó al momento de realizar la acción. 4.4. El problema de la prueba del dolo será distinto en el caso de que el concepto sea de corte normativo. Ya no se buscará determinar el ámbito interno del procesado, sino que el énfasis se centrará en la valoración externa de la conducta, vale decir, en la imputación. 4.5. En una concepción normativa del dolo, la prueba buscará determinar si el sujeto, según el rol que ocupaba en el contexto concreto, tenía o no conocimiento de que la acción que realizaba era constitutiva de un delito.” (el resaltado ha sido añadido)

En ese sentido, para Sánchez-Málaga, el dolo es un juicio subjetivo-normativo de atribución del conocimiento al imputado, el cual es realizado por el juzgador. Así, se exige del imputado que en el contexto social y personal de su acción, este tenga el deber de conocer un riesgo específico, la posibilidad efectiva de conocerlo y la imposibilidad de confiar en su no realización o en la no afectación del interés protegido (2018: 389). Para el, es un reto de esta postura determinar hasta qué extremo resulta posible normativizar el concepto de dolo, a fin de lograr una satisfactoria delimitación con la imprudencia, sin afectar el principio de culpabilidad en pos de los intereses de una política criminal eficaz (2016: 69).

Meini, superando ciertas diferenciar, propone una idea similar, partiendo de la premisa de que actúa voluntariamente quien considera probable que su comportamiento entraña un riesgo para el bien jurídico y no obstante lo lleva a cabo (226:2014). El va un paso mas allá, decantándose por una teoría normativa cognitiva, al afirmar que la ley excluye el dolo, basándose en la “interpretación de la regulación del error de tipo (primer párrafo del artículo 14 del CP), de la tentativa (artículo 1 del CP) y del desistimiento voluntario (artículo 18 del CP)”.

Delimitación entre los delitos de homicidio y lesiones

Como se ha explicado líneas arriba, en el caso de un concurso aparente de leyes, es el dolo el que puede determinar entre la imputación de uno u otro tipo (Villavicencio 2006: 714). Uno de estos tipos de concursos es el que ocurre con los delitos de homicidio y lesiones, en sus diversas modalidades. 

Respecto al primero, como se conoce, el mismo se encuentra regulado en su forma base (dolosa) en el artículo 106 del Código Penal, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 106.- El que mata a otro será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinte años.”

Se trata de un delito que tutela el bien jurídico de la vida (art. 2 numeral 1 de la Constitución), de manera que tipifica como conducta típica penalmente castigada el “matar a otro, sea por acción o por omisión”. 

Por otro lado, el delito de lesiones se encuentra regulado en los artículos 121 y 122, en sus formas básicas, de conformidad con el siguiente texto:

“Artículo 121.- Lesiones graves

El que causa a otro daño grave en el cuerpo o en la salud física o mental, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años.

Artículo 122.- Lesiones leves

1. 1. El que causa a otro lesiones en el cuerpo o en la salud física o mental que requiera más de diez y menos de veinte días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa, o nivel moderado de daño psíquico, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años.”

Ya es conocido que los referidos delitos tutelan la saludad individual de las personas, de manera que reprimen penalmente el causa miento de un daño (grave o leve). Ahora bien, como podrá observarse, el objeto material del delito en ambos casos es el cuerpo del sujeto pasivo del delito. Además, ambos tipos además admiten figuras culposas, así como los ámbitos punibles del iter criminis: la consumación y la tentativa. Esto determina un aspecto problemático: que una conducta determinada que genera una agresión contra el cuerpo de una persona puede causar un resultado de lesiones o la muerte del sujeto pasivo, sin saber si nos enfrentamos a un delito de lesiones o a uno de homicidio. Para ilustrar el problema, se presenta el siguiente gráfico:

Como puede observarse, hay múltiples delitos que pueden ser a las distintas situaciones, dependiendo de los distintos resultados que puede causar una sola conducta. Como criterio diferenciador, se postula que es el dolo el que determinara cual de los delitos debe ser imputado a cada conducta.

Pero he aquí el aspecto problemático: como hemos observado en líneas anteriores, existen una gran variedad de teorías que ofrecen conceptos y formas distintas de analizar el dolo. ¿Tienen estas teorías alguna incidencia en la determinación del tipo atribuible a una conducta determinada? Esto se analizara en el siguiente punto.

Implicancias prácticas generadas a partir de la toma de posición de una teoría del dolo

En 2013, estando vigente el Manual de Derecho Humanos aplicados a la Función Policial, aprobada por Resolución Ministerial No. 452, el cual regulaba el uso de la fuerza por parte de la policía, 5 policías rodearon al ciudadano Wilhem Calero, arrinconándolo en la mampara de la puerta principal de un conocido banco de Lima y golpeándolo brutalmente con puños y patadas. Posteriormente, se suman 2 policías mas, quienes vuelven a aplicar salvaje castigo físico al ciudadano, produciéndole lesiones graves, a pesar de que la victima se encontraba en el suelo, enmarrocado y con las manos hacia atrás. En un tercer momento, se producen nuevos actos brutales, de violencia y de castigo, infligiendo sufrimientos graves y dolores a la víctima porque se había soltado de las marrocas y pretendió salir del patrullero donde indebidamente había sido conducido (no había cometido ningún delito flagrante ni existía mandato judicial). Este ultimo momento implico una estrangulación a la victima, producto de lo cual murió.

¿Cómo resolver este caso? La Fiscalía busco imputar el primer y segundo hecho en el delito de tortura agravado con lesiones graves, presuponiendo para esto, claro, un dolo por parte de los policías. La Sala Penal Permanente, mediante el ya citado el Recurso de Nulidad (R.N.) N° 3879-2013-LIMA negó este tipo alegando que el “animo subjetivo no esta acreditado, pues la intervención obedeció al uso de la fuerza para lograr la detención y no se acredita que obedezca al uso de intimidación y coacción para que se deje conducir como detenido sin haber cometido el delito”. 

La tercera conducta, que buscaba ser imputada por la fiscalía como una tortura agravada por muerte sobrevenida, fue reconducida por la Corte Suprema homicidio imprudente, pues, según sus palabras, se produjo lo siguiente:

“25. Para diferenciar entre dolo eventual y culpa consciente se han recurrido a muchas teorías; sin embargo, en abstracto y básicamente se puede indicar que el dolo implica el realizar un plan criminal, es decir, es la acción humana voluntaria y consciente de actuar contra el Derecho: en cambio lo culpa solo implica negligencia o ligereza en lo actuación humana, es decir, su conducta no quiere ser contraria al Derecho.

(…)

1. 27. (…) debe valorarse que el agraviado se resistía a la intervención, como refieren uniformemente todos los acusados, que no era él el directamente era él el directamente encargado de la intervención, que fue un hecho no premeditado, lo que produjo que Soria Serrano aplicara una fuerza desmedida, la que a su vez produjo la muerte, acto que fue imprudente.”

En apariencia, el presente caso adoptaría un enfoque normativo del tipo, pues recurriría a circunstancias normativas (el uso de la fuerza se encontraría legitimado por el citado manual) y sociales (alegan que la victima actuaba violentamente). Sin embargo, personalmente, considero la presente postura como una representación de la teoría volitiva: los hechos relatados (citados literalmente de los hechos imputados tal cual constan en la R.N.) no evidencian factores normativos o sociales que justifiquen una exclusión del dolo (por el contrario, el Manual constituye una norma que establece reglas de conducta que buscan evitar este tipo de abusos en el uso de la fuerza por parte de la policía), por lo que el único argumento valido es que no existía “un hecho premeditado” (no habían intención de realizar la conducta), lo cual denota un intento de realizar un análisis sicologista en el presente caso.

¿Cómo se resolvería el caso si se adoptaran otras teorías? La teoría del conocimiento, que analiza el conocimiento que posee el sujeto al momento de realizar el delito (así como la probabilidad de que el evento ocurra), como factor determinante del dolo, podría haber resuelto de una forma distinta el caso: a saber, existe el conocimiento de que 1) se han infringido lesiones a un sujeto, y 2) ahorcar a un individuo de manera excesiva puede conllevar su muerte. Entonces, si había un conocimiento, por mas que no haya habido voluntad de cometer el delito, determina que el mismo sea doloso. Por su lado, la teoría normativista, al haber , y al evitar analizar el aspecto psicológico del sujeto activo,  y centrarse en los hechos efectivamente exteriorizados (Caro John 2014:82) puede que opte también por una imputación dolosa.

¿Y en el primer y segundo momento, cuando se produjeron las lesiones? Nuevamente, el dolo será determinado por las teorías adoptadas en cada caso en concreto. Desde una teoría volitiva, si hubo conocimiento, mas falto la voluntad, nos encontraríamos frente a un supuesto de lesiones culposas graves. Desde una teoría cognitiva, si hubo conocimiento, este basta para imputar en titulo de dolo a las lesiones infringidas, por lo que únicamente restaría determinar su gravedad. Y desde una teoría normativista, esta claro que además se tomaran en cuenta aspecto normativas previstos en el manual que regula el uso de la fuerza por parte de la policía.

En definitiva, todo lo anteriormente mencionado ha sido un breve esfuerzo en evidenciar una problemática que tiene claras repercusiones claras. En el referido caso, solo uno de los policías cumplió condena por la comisión del delito de homicidio imprudente, y en la actualidad, ninguno de los efectivos implicados en la muerte de Wilhem Calero cumple condena.

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