Por Agustín Grández Mariño
y Lucía Santos Peralta[1][2]

La realidad y vivencia de las personas transgénero está altamente ligada a vulneraciones a sus derechos a la vida, integridad, salud, educación, trabajo, entre muchos otros. Estas vulneraciones tienen como punto de partida la falta de reconocimiento de su identidad de género, que los convierte en ciudadanxs invisibles para la sociedad y que los victimiza en su interacción cotidiana en el ámbito público y privado.

En el caso de los refugiados y migrantes transgénero están expuestos a la misma realidad de exclusión, discriminación y violencia, solo que esta es experimentada fuera de su país de nacionalidad o residencia. El objetivo del presente artículo es presentar esta realidad y plantear elementos que permitan atender mejor las demandas y reclamos por derechos de las personas transgéneros migrantes y refugiados.

Para tal fin, el artículo desarrollará un breve marco teórico-normativo sobre el derecho a la identidad de género, que permitirá establecer los alcances de la protección jurídica de las personas trans. A partir de este marco teórico se hará una presentación sobre las dificultades, retos y problemáticas que afrontan las personas trans solicitantes de refugio, refugiadas y migrantes en relación al reconocimiento de su identidad de género.

Finalmente el artículo presentará buenas prácticas en el derecho a la identidad de género de personas trans refugiados y migrantes y conclusiones sobre los contenidos presentados en el artículo.

1. Identidad de Género

De acuerdo al informe “registro de violencia contra las personas LGBT” elaborado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 594 personas LGBT fueron brutalmente asesinadas en América Latina entre enero de 2013 y marzo de 2014, siendo la gran mayoría mujeres trans. Si bien el subregistro hace difícil determinar la magnitud real del problema actualmente, estudios como el de “SOS Homofobia” señalan que América Latina es la región que concentra el mayor número de asesinatos de personas trans en el mundo[3]. En este contexto, promover medidas destinadas a garantizar el derecho a la identidad de género no sólo es una obligación internacional de los Estados sino también el primer paso en el largo camino hacia la justicia social.

Para abordar de mejor manera el tema es necesario hablar del derecho a la identidad. El derecho a la identidad es un derecho de primera generación que reconoce y protege el universo de elementos que construyen la identidad de una persona, desde su herencia genética hasta su sentido de pertenencia a un cuerpo social[4]. Para protegerlo y regularlo adecuadamente, el Derecho ha optado por ordenar dichos elementos bajo dos dimensiones: una estática y una dinámica. En la dimensión estática se encuentran los elementos que se consideran inmodificables como el vínculo genético con los padres, las características físicas inmutables, la edad, la fecha y lugar de nacimiento, etc. Por su parte, en la dimensión dinámica se encuentran aquellos elementos que se construyen y reajustan a través del tiempo como los nexos socioculturales, religiosos, políticos y otros.

El debate jurídico entorno a la identidad de género está estrechamente ligado a estas dos dimensiones. Por mucho tiempo se consideró que la identidad sexual de los seres humanos era unitaria, inmodificable, binaria, inherentemente reproductiva y dependía exclusivamente de los genitales de la persona recién nacida. Por ello, las primeras aproximaciones jurídicas a la identidad sexual la colocan en la dimensión estática del derecho a la identidad.

Con los años, las ciencias naturales y sociales han ido desmantelando esta lectura limitada y han demostrado que la experiencia humana es mucho más compleja y dinámica. Desde el plano fisiológico, se reconoce que existe un número significativo de personas en el mundo que poseen órganos genitales y/o internos que no se ajustan a las categorías “varón” y “mujer”. A estas personas se denomina “intersexuales”. Desde el plano socio-cultural, se reconoce que la feminidad y la masculinidad son constructos sociales que buscan regular la conducta, la apariencia y el rol social de un individuo en base a sus genitales. Por ello, mientras algunos pueden sentirse identificados con el género asignado (personas cisgénero), otros pueden sentirse identificados con el género asignado al sexo opuesto (personas transgénero) y otros pueden no sentirse identificados con ninguna de estas dos opciones (personas género no binario). Finalmente, desde el plano sexo-afectivo, se reconoce que así como algunas sienten atracción por el sexo opuesto (personas heterosexuales), existen otras que sienten atracción por personas del mismo sexo (personas homosexuales), de cualquier sexo o género (personas bisexuales/pansexuales) e incluso personas que no sienten atracción sexual (personas asexuales). El Derecho Internacional de los Derechos Humanos reconoce y protege estas variables como elementos del componente dinámico del derecho a la identidad[5].

En relación con la identidad de género, los Principios de Yogyakarta definen esta como “la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo” (2007). Al tratarse de una categoría protegida por el DIDH, los estados están obligado a implementar medidas que promuevan el reconocimiento de la identidad de género de sus ciudadanos, empezando por la identidad registral.

Buscando conjugar la obligación del Estado de hacer efectivo el derecho a la identidad de género con los procedimientos del sistema de justicia, en 2016 el Tribunal Constitucional peruano reconoció que la genitalidad no es el único elemento de la identidad sexual[6] y reafirmo el derecho de las personas trans a solicitar el cambio de nombre y sexo en el documento de identidad vía proceso sumarísimo.

2. Identidad de género y su vínculo con refugiados y migrantes transgénero

Establecido el marco teórico-jurídico de la identidad de género, identificamos que estamos ante un derecho que debería tener una tutela jurídica desarrollada y cristalizada en instrumentos normativos que permitan una garantía y ejercicio pleno de este derecho.

Lamentablemente, la realidad global apunta a que la identidad de género es un derecho que aún no ha sido plenamente recogido y desarrollado en las legislaciones nacionales. De acuerdo a información de la revista National Geographic en su edición dedicada al “Gender Revolution” señala que solo en 5 países existe una legislación de identidad de género que permite el cambio de nombre y sexo sin requerimientos de intervenciones jurídicas o diagnósticos psicológicos (2017).

Estamos así frente a un derecho que si bien tiene un marco internacional de protección, este no se ve cristalizado en normas nacionales que permitan acceder al reconocimiento de la identidad de género. Este contexto nos plantea una premisa fundamental para entender los problemas que afrontan los migrantes y refugiados transgénero: habitan un mundo que no reconoce su identidad trans.

En el caso de solicitantes de refugio y refugiados transgénero el trabajo del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) ha sido muy valioso para visibilizar esta realidad, apuntando a concientizar sobre las experiencias de persecución y afectación de sus derechos que se dan con interacciones tan simples, pero cargadas de violencia para una persona transgénero, como el que una autoridad solicite un documento de identidad que no reconoce su identidad de género. (2008).

Las vivencias y experiencias de vulneración de derechos de las personas transgénero inician así con un documento de identidad que no reconoce su identidad de género, pero esto se traduce a una diversidad de vulneraciones en la vida en sociedad. Es así que ACNUR ha puesto atención a temas como los prisioneros transgénero, las privaciones de empleo y la necesidad, casi forzosa, de recurrir al trabajo sexual, entre otras situaciones de violencia y vulneración de derechos. (2012)

Asimismo, ACNUR ha planteado recomendaciones vinculadas a las solicitudes de refugio de personas trans, estableciendo que no pueden rechazarse las mismas con el argumento que el solicitante podría haber evitado el daño o persecución si es que decidía ocultar su identidad de género. (2008)

Sumado a esto, en las solicitudes de refugio de personas transgénero se debe procurar un ambiente que permita construir un ambiente de confianza entre entrevistador y solicitante que fomente la comunicación sobre asuntos personales y sensibles, evitando prejuicios sobre la conducta o apariencia de la persona transgénero y cuidando el lenguaje y expresiones utilizadas, para evitar el uso de terminología inadecuada para referirse a personas transgénero. (ACNUR 2012)

A pesar de la progresiva visibilización de la realidad de las personas trans, las recomendaciones y pautas para la óptima atención de las solicitudes de refugio, el acceder a refugio no garantiza que la vulneración de derechos de las personas transgénero culmine. Por el contrario, al ser todavía muchos los países que no tienen legislaciones de identidad de género, la solución duradera para la garantía y ejercicio pleno de derechos de las personas transgénero refugiadas, pasa por el reasentamiento en un tercer país. (ACNUR 2015)

En el caso de migrantes, la Organización Internacional para las Migraciones (OIM) ha señalado que los riesgos y vulnerabilidades que sufren los migrantes transgénero son de carácter estructural y se vincula a la ausencia de legislación nacional que reconozca sus derechos. (2017)

En ese sentido, la migración de personas transgénero se relaciona a la necesidad de huir de “la exclusión, la aberración y la normalización a las que son sometidas en su territorio de origen” (ZARCO-ORTIZ: 2018). Sin embargo, la migración a otro país no garantiza el acceso a derechos ni el reconocimiento de su identidad de género.

Por ejemplo, se ha llamado la atención sobre situaciones en las que migrantes irregulares transgénero no son incluidos en los servicios de salud del país en el que se encuentran, lo que pone en riesgo su vida y salud, además de limitar su acceso a servicios de salud de calidad, teniendo que recurrir atenciones clandestinas o a la automedicación. (MONTEROS y DIZ: 2017)

Estamos así ante un escenario y un contexto global problemático para los refugiados y migrantes transgénero, existe una tendencia progresiva en relación a la implementación de legislaciones nacionales sobre identidad de género, pero esto es solo el primer paso. Además de legislaciones que reconozcan y protejan la identidad de género, se requieren de medidas específicas para los migrantes y refugiados trans.

3. Buenas prácticas

Frente al progresivo reconocimiento de la identidad de género en legislaciones nacionales es fundamental considerar a las personas migrantes y refugiadas dentro del alcance de las mismas. Es decir, no basta con permitir la modificación de sexo y nombre en el documentos de identidad, a través de recursos administrativos que no exijan intervenciones quirúrgicas o pericias psicológicas, si es que este cambio solo va a estar permitido para nacionales del país.

Un referente positivo en la implementación de políticas de identidad de género, que incluyen a migrantes y refugiados, es Costa Rica, que a través del Decreto Ejecutivo N° 41337-MGP estableció el Reglamento para el reconocimiento del derecho a la identidad sexual y de género para personas extranjeras en el DIMEX. El DIMEX es el Documento de Identidad Migratoria para Extranjeros y el Decreto Ejecutivo N° 41337-MGP permite adecuar los datos del DIMEX a la identidad de género del migrante o refugiado.

Si bien la norma establece el requisito de contar con un documento emitido por el país de origen que acredite el reconocimiento del cambio, rectificación o adecuación de los datos de la identidad de origen del migrante o refugiado, la misma norma establece excepciones para este requisito. Si es que el migrante no cuenta con un documento que acredite el cambio o modificación de sus datos porque su país no reconoce el derecho a la identidad de género, puede solicitar al consulado de su país de origen una nota consular en la que se indique que no resulta posible el reconocimiento de la identidad de género. En el caso de solicitantes de refugio y refugiados que no cuenten con este documento que acredite el cambio o modificación de sus datos de acuerdo a su identidad de género, no se les exigirá la nota consular.

En ese sentido, la legislación de Costa Rica cubre un gran vacío en las legislaciones de identidad de género, ya que abarca también a migrantes y refugiados, si bien podría ser cuestionable la carga de procedimientos y documentos que se exigen, es sin duda un paso hacia adelante en la protección de la identidad de género de migrantes y refugiados.

4. Conclusiones

• La identidad de género reconoce la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo.
• El Derecho Internacional de los Derechos Humanos reconoce y protege el derecho a la identidad de género como elementos del componente dinámico del derecho a la identidad.
• La realidad de migrantes y refugiados transgénero está vinculada a situaciones de graves violaciones a sus derechos fundamentales, que inician con la falta de reconocimiento de su identidad de género.
• Los migrantes y refugiados habitan un mundo, que en la mayoría de legislaciones nacionales, no reconoce su identidad transgénero.
• La mejora de las condiciones de vida y respeto y garantía de los derechos fundamentales de los migrantes y refugiados está vinculada a la progresiva implementación de leyes de identidad de género.
• Sin embargo, muchas de estas legislaciones de identidad de género no son aplicables a migrantes y refugiados trans.
• Frente a este problema, surge la necesidad de incorporar a la legislación sobre identidad de género a los migrantes y refugiados, tal y como lo plantea el Decreto Ejecutivo N° 41337-MGP de Costa Rica.

5. Bibliografía

• ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS REFUGIADOS (ACNUR). Notas de orientación del ACNUR sobre las solicitudes de la condición de refugiados relacionadas a la orientación sexual y la identidad de género. 21 de noviembre de 2008. Disponible en: https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2009/6949.pdf?file=t3/fileadmin/Documentos/BDL/2009/6949
• ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS REFUGIADOS (ACNUR). Directrices sobre la protección internacional N° 9. 23 de octubre de 2012. Disponible en: https://www.refworld.org/cgi-bin/texis/vtx/rwmain/opendocpdf.pdf?reldoc=y&docid=518113d54
• ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS REFUGIADOS (ACNUR). Protección de las personas con orientación sexual e identidad de género diversas: Informe mundial sobre los esfuerzos del ACNUR para proteger a solicitantes de asilo y refugiados lesbianas, gais, bisexuales, transgénero e intersex. Diciembre 2015. Disponible en: https://www.acnur.org/es-es/5b6c527b4.pdf
• MONTERIOS OBELAR, Silvina y DIZ CASAL, Javier. Migración y Transexualidad: Fronteras y tránsitos corporales y geográficos. En: Anduli, Revista Andaluza de Ciencias Sociales, N° 16, 2017. Disponible en: https://revistascientificas.us.es/index.php/anduli/article/view/5216/4486
• MORICONI, A. La Identidad Personal. Un derecho que aguarda su pleno ejercicio. Iure Revista Científica de Ciencias Jurídicas y Notariales, I, 34-41. Disponible en: https://revistaelectronica.unlar.edu.ar/index.php/iniure/article/viewFile/121/117
• ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL PARA LAS MIGRACIONES (OIM). Memoria del Taller de capacitación regional: Migración y poblaciones lesbianas, gais, bisexuales, trans e intersexuales. Junio 2017. Disponible en: https://www.ecampus.iom.int/pluginfile.php/14589/block_html/content/memoria_lgtigt_oct11_0.pdf
• YOGYAKARTA PRINCIPLES. Principles on the application of international human rights law in relation to sexual orientation and gender identity. Disponible en: http://www.yogyakartaprinciples.org/principles_en.htm
• ZARCO-ORTIZ, Ernesto Antonio. Mujeres migrantes transgénero en centroamericanas en Tapachula, Chiapas: Apuntes sobre transfrontera y territorialidad. Revista Eleuthera N° 19, 2018. Disponible en: http://www.scielo.org.co/pdf/eleut/v19/2011-4532-eleut-19-00095.pdf

[1]     Agustín Grández es docente de la Clínica Jurídica de Derecho a la Identidad de la Facultad de Derecho de la PUCP, abogado por la PUCP y magister por la universidad de Duke (EEUU); Lucía Santos es adjunta de docencia de la Clínica Jurídica de Derecho a la Identidad de la Facultad de Derecho de la PUCP, bachillera y magistra en Derechos Humanos por la PUCP.

[2]     El presente artículo ha sido elaborado en base a las investigaciones desarrolladas por los estudiantes de la Clínica Jurídica de Derecho a la Identidad en el semestre 2019-2.

[3]     De acuerdo al informe de SOS Homofobia de 2017, el 78% de los asesinatos de personas trans ocurrieron en América del Sur y Centroamérica.

[4]     Para mayor información revisar artículo 2° y 7° de la Declaración Universal de los Derechos humanos, el artículo 2.1° y 26° del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 2° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el artículo 2° de la Convención sobre los Derechos del Niño.

[5]     Para mayor información revisar la Resolución 17/19 del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, las Resoluciones AG/RES.2435 (XXXVIII-O/08), AG/RES.2504 (XXXIX-O/09), AG/RES.2600(XL-O/10), AG/RES. 2653 (XLI-O/11) de la Asamblea General de la OEA, la Opinión Consultiva OC-24/17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la sentencia del Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, del Caso Duque vs. Colombia y  del Caso Azul Rojas Marín y otra Vs. Perú del mismo fuero, y los Principios de Yogyakarta.

[6]     “la realidad biológica, a tenor de lo expuesto, no debe ser el único elemento determinante para la asignación del sexo, pues éste, al ser también una construcción, debe comprenderse dentro de las realidades sociales, culturales e interpersonales que la propia persona experimenta durante su existencia. Por ende, el sexo no debe siempre ser determinado en función de la genitalidad, pues se estaría cayendo así en un determinismo biológico, que reduciría la naturaleza humana a una mera existencia física, y ello obviaría que el humano es un ser también psíquico y social.” Extraído de: Exp. 6040-2015-PA/TC, 2016, Considerando Nº 13.