El régimen de Restitución de Derechos Arancelarios, también conocido como Drawback, constituye un régimen de beneficio que se le otorga a aquellos sujetos que son productores exportadores y que cumplen con incorporar a la mercancía que exportan algún insumo importado por el cual hayan realizado el pago íntegro de los derechos arancelarios que gravaron su importación.

En ese sentido, el Régimen de Restitución de Derechos Arancelarios -Drawback-, consiste en la devolución del 5% del valor FOB de la mercancía exportada, a aquellos productores exportadores que ven incrementado su costo de producción al incorporar en su producto un insumo importado por el que hayan pagado derechos arancelarios. Como se aprecia, el Drawback constituye un beneficio económico que les permite ser más competitivos ante la oferta y demanda del comercio exterior.

Actualmente, la SUNAT mediante sus programas de fiscalización viene observando el cumplimiento de las formalidades legales, llegando a desconocer en ocasiones el beneficio otorgado al exportador, quien no siempre cuenta con toda la documentación formal y necesaria para demostrar el cumplimiento de todos los requisitos.

Por ejemplo, no siempre, por diferentes circunstancias, se cumple con la formalidad de emitir una guía de remisión que acredite el traslado de los insumos, no obstante que físicamente se puede constatar que el insumo (en muchos casos etiquetas) se encuentra incorporado en la mercancía exportada, la SUNAT cuestiona el cumplimiento de haber incorporado en el bien que se exporta algún insumo importado, volviéndose ésta una de las observaciones más comunes que se efectúan.

Por su parte, el Tribunal Fiscal lamentablemente ha confirmado este criterio de la SUNAT, mediante la Resolución del Tribunal Fiscal (en adelante, RTF) No. 5813-A-2006[1], en la cual dicho Tribunal, tras su análisis, estableció que al no contar el exportador con guías de remisión que acrediten el traslado de los insumos, estos no habría podido ser incorporados en el producto exportado y, por consiguiente, no se estaría cumpliendo con todos los requisitos formales establecidos por la norma para ser beneficiario.

Nosotros discrepamos de esta posición, toda vez que a nuestra opinión no sólo se deben de observar el cumplimiento de las formalidades, sino también la realidad y veracidad de los hechos a fin de poder acogerse legítimamente al Drawback.

i) Requisitos para acceder al Drawback:

El Drawback, conforme a la definición contenida en la Ley General de Aduanas[2], es el “régimen aduanero que permite, como consecuencia de la exportación de mercancías, obtener la restitución total o parcial de los derechos arancelarios, que hayan gravado la importación para el consumo de las mercancías contenidas en los bienes exportados o consumidos durante su producción».

En ese sentido, el Reglamento del Drawback establece como requisitos para acceder a dicho beneficio, entre otros, los siguientes:

1. Ser productor – exportador: el exportador debe ser el productor (fabricante) de las mercancías. No obstante, la norma permite la posibilidad de que la producción pueda ser encargada a un tercero, lo cual implica la prestación de un servicio y tener el control de la producción encargada.

2. Incorporar en el bien exportado un insumo importado que haya estado gravado con derechos arancelarios: este requisito es fundamental, ya que, de esta manera, el costo de producción se incrementará por los derechos de aduana que el productor haya pagado por la nacionalización del insumo, en ese sentido. En función a ello, no se permiten insumos que se hayan acogido a preferencias arancelarias y otro mecanismo de franquicia arancelaria.

3.El valor CIF de los insumos importados no debe superar el 50% del valor FOB de los bienes exportados: este requisito tiene como objeto que el producto exportado tenga un mayor componente nacional que extranjero, de forma tal que el incentivo se encuentra dirigido a incentivar la producción nacional.

4. Al valor FOB se le deberán descontar las comisiones y cualquier otro gasto deducible del resultado final de la operación de exportación: lo que se busca es que el beneficio de la restitución sea respecto del valor del bien en sí mismo (valor FOB) y no respecto de otros gastos que “inflen” el valor del producto.

Como se aprecia, la normativa sobre Drawback no ha establecido como requisito de acceso al beneficio la presentación de guías de remisión para acreditar que los insumos importados han sido incorporados al proceso productivo del bien final exportado. Por ello, la no expedición de este documento o su expedición sin cumplir con todos los requisitos y formalidades para ello podrían ser suplidos mediante la presentación de otros medios probatorios que acrediten que esta incorporación, en efecto, ha sido llevada a cabo.

En otras palabras, la carencia de un determinado documento o su expedición sin contar con todos los requisitos exigidos para ello no traerá como consecuencia que el insumo importado deje de haber estado incorporado en el proceso productivo respectivo, si es que en verdad participó de él.

ii) Principio de verdad material:

El principio de verdad material se encuentra contenida en el numeral 1.11 del Artículo IV – Principios del Procedimiento Administrativo, del Título Preliminar de la Ley No. 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, la LPAG), el cual establece que “en el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas».

En palabras del Dr. Juan Carlos Morón Urbina, “Conforme a la verdad material, la Administración tiene el deber de adecuar su actividad probatoria a la verdad material, lo cual no solo se logra con las acciones probatorias en el procedimiento de evaluación previa, sino con la fiscalización posterior (en los procedimientos de aprobación automática, los sujetos a silencio positivo y a la presunción de veracidad) en los que se convierte en el instrumento necesario para que la autoridad pueda reconocer la verdad de los hechos no obstante haber provisionalmente aceptado lo solicitado por la Administración».[3]

iii) Formalidad vs Verdad Material:

En ese sentido, resulta claro y evidente que, la guía de remisión no debe ser el único mecanismo por el cual se pueda demostrar la incorporación del insumo en el producto final. La lógica que ha seguido la SUNAT durante el procedimiento de fiscalización consiste en que, conforme al Reglamento de Comprobantes de Pago, la guía de remisión es el documento que acredita el traslado de un lugar a otro, por tanto, el hecho de haber omitido expedir un documento o haberlo emitido sin cumplir con todas las formalidades requeridas para ello, implica “per se” que resulte imposible  demostrar que el insumo importado ha sido trasladado hasta el lugar en el cual será incorporado en el producto final.

Como hemos mencionado, el Tribunal Fiscal ha seguido ese criterio en la Resolución No, 5813-A-2006, de cuyos considerandos se advierte que la recurrente señala que:

“1. (…) por no existir guías de entrega de los stickers a nuestro productor de servicio, no se han exportado los mangos con los stickers (…).

2. Es cierto que por tratarse de un paquete pequeño el que contenía los stickers, omitimos las guías (…)».

En ese sentido, el Tribunal Fiscal indica que, conforme a lo establecido en el Artículo 19 del Reglamento de Comprobantes de Pago:

“las guías de remisión sustentan el traslado de bienes con ocasión de su transferencia, prestación de servicios que involucra o no transformación del bien, cesión en uso, consignación, remisiones entre establecimientos de una misma empresa y otros (…)”.

En base a ello, y teniendo en cuenta los argumentos de la recurrente, concluye que:

“(…) resulta evidente que para incorporar en la mercancía exportada la mercancía importada mediante las Declaraciones Unidas de Adunas (…), los stickers que se incorporan y se exportaron  con ella debían ser trasladados físicamente a la empresa (…), ya que de lo contrario sería materialmente imposible que tales stickers se encuentren físicamente incorporados en la mercancía exportada.

No obstante ello, se debe precisar que la recurrente no acredita en los actuados que la referida mercancía haya sido trasladada desde la ciudad de Lima, al local de la empresa (…)».

Como es de apreciar, tanto la SUNAT como el Tribunal Fiscal, desconocen el Drawback toda vez que el exportador no cumplió con presentar las guías de remisión que acreditaban el traslado desde Lima hasta Piura, señalando en la resolución que sólo la guía de remisión acreditaría el transporte de los stickers, caso contrario, «sería materialmente imposible que tales stickers se encuentren físicamente incorporados en la mercancía exportada».

No obstante ello, consideramos que en base al principio de verdad material, dicha incorporación podía constatarse mediante la revisión de producto. Más aun en aquellos casos en los cuales la exportación es sometida a canal rojo (inspección física), en donde la propia SUNAT, previo a la exportación de las mercancías revisa físicamente los productos a ser exportados.

En nuestra opinión, si bien el cumplimiento de los requisitos formales es indispensable para poder acceder y acogerse al régimen de restitución de derechos arancelarios, dichos requisitos no deben verse condicionados al cumplimiento de formalidades entendidas como “absolutas” que no admiten prueba en contrario, toda vez que por el principio de verdad material el administrado cuenta con el derecho de acreditar, mediante todos los medios probatorios que estén a su alcance, la realidad de los hechos más allá de las formalidades.

En todo caso, el hecho que el productor – exportador no cuente con la guía de remisión o la haya expedido sin las formalidades pertinentes podría acarrear que éste sea pasible de ser sancionado (aplicación de una multa) pero nunca que se le prive de su legítimo derecho de acreditar la realidad de los hechos, máxime si está en juego la pérdida de un importante beneficio como lo es el Drawback.

Ahora bien, sin perjuicio de todas las consideraciones antes expuestas, consideramos recomendable que en todo momento los beneficiarios del régimen del Drawback cuenten con las guías de remisión correspondientes y/o las expidan cumpliendo los requisitos establecidos en el Reglamento de Comprobantes de Pago, a fin de no exponerse a que se les desconozca el beneficio.