Escrito por Leydi Garate Mendoza*
El artículo 18 del Código Penal (CP) señala sobre el desistimiento que: “Si el agente desiste voluntariamente de proseguir los actos de ejecución del delito o impide que se produzca el resultado, será penado sólo cuando los actos practicados constituyen por sí otros delitos”. Por tanto, en este artículo se prevé el supuesto en el que el agente no realiza, voluntariamente, los actos que lleven a la consumación del delito.
1.DESISTIMIENTO EN TENTATIVA INACABADA
Para Villavicencio, el desistimiento en la tentativa inacabada se da cuando “iniciado el proceso de ejecución, el autor abandona voluntariamente la ejecución. Según su representación de los hechos, él considera que no ha hecho lo que tenía que hacer para consumar el delito y decide voluntariamente interrumpir la ejecución” (2006: 437).
Zaffaroni precisa que “el desistimiento opera sobre una tipicidad en curso y la revoca, pues modifica la configuración del hecho: el desistimiento cancela el peligro de lesión y por ende, se trata de una etapa posterior atípica. […] Aparece como negación de la tipicidad precedente” (2002:838). Asimismo, señala que es el autor quien abandona voluntariamente la consumación, puesto que realiza una interrupción esencial en el curso causal para evitar la ejecución del delito (844).
Por lo expuesto tenemos claro que, en la tentativa inacabada el desistimiento se presenta cuando el sujeto no concluye su plan personal; voluntariamente, decide frustrar la ejecución evitando realizar la totalidad de los actos que consideró necesarios.
La doctrina coincide en señalar como requisitos para el desistimiento en tentativa inacabada los siguientes:
- Abstención: Implica que el sujeto deje la continuación del delito que conlleve a la ejecución.
- Voluntariedad: Se exige la voluntad del sujeto en la interrupción de la ejecución. Posteriormente se brindará mayor detalle sobre este requisito.
- Abandono de la ejecución: El sujeto renuncia a la ejecución del delito.
- Eficacia: Que no se dé la consumación del delito.
2.DESISTIMIENTO EN TENTATIVA ACABADA
Según Villavicencio, “se presenta cuando el sujeto de acuerdo a su representación de los hechos, realizó todos los actos necesarios para la producción del resultado y desarrolló
una nueva actividad para impedirlo” (2006:443).
Para Peña Cabrera, el desistimiento en tentativa acabada se genera cuando “según su representación mental, ha realizado todos los pasos necesarios, para que su plan criminal se concrete. […] sobre ello, el agente, impide que se produzca el resultado mediante acciones positivas” (2013:465-466)
Por lo tanto en esta figura se requiere una actividad positiva del agente (voluntariamente) a fin de evitar la consumación del delito, luego de la realización de todos los actos de acuerdo a su plan personal.
Para la configuración del desistimiento en tentativa acabada se requiere:
- Actividad positiva: A fin de evitar la consumación, el agente debe desplegar todas las acciones necesarias dirigidas a impedirlo.
- Voluntariedad: Al respecto Villavicencio considera que “basta con que impida la producción del resultado” (2006:446).
- Definitivo: Cese de la actividad encaminada a la comisión del delito.
- Eficacia: La Ley establece como requisito indispensable la no producción de los resultados del delito.
3.NATURALEZA JURÍDICA DEL DESISTIMIENTO
Compartimos la postura de Villavicencio sobre la consideración de que “el desistimiento viene a ser una causa personal que cancela la punibilidad, un problema de la determinación de la pena, cuya principal consecuencia es que favorece a quién la práctica y no a los demás que participan en el delito” (Villavicencio: 438). Al igual que Otto, “es una causal de levantamiento de la pena” (2017:412).
4.FUNDAMENTO DE LA IMPUNIDAD
Jorge Restrepo precisa que “si son punibles los actos ejecutivos de un delito que, pese a estar encaminados dolosamente a su consumación, son frustrados por una causa ajena al agente. Ahora bien, si el agente es la causa voluntaria de esa frustración delictiva y los actos ejecutivos en cuestión no constituyen ningún delito consumado, no hay lugar a punición” (2015: 155).
Lo que nos lleva a reflexionar sobre la exención de la pena en razón a la voluntariedad del agente de no consumar el delito.
Adicionalmente, detallamos las demás teorías desarrolladas sobre la justificación de la impunidad del desistimiento con base en las posturas comunes de la doctrina.
- Teoría del premio: Por esta teoría se considera que la exención de la pena es un premio por la no realización de los efectos del delito.
- Teoría del puente de plata o puente de oro: Constituye un incentivo del Estado a fin de evitar la realización de un delito; por el cual, se ofrece la impunidad del sujeto.
- Teoría de la necesidad de la pena; Se tiene en cuenta que la pena resulta un castigo por la ejecución del delito y como no se generó un resultado no se requiere aplicar al autor un castigo.
- Teoría de Jackobs: El autor considera que la sanción decae cuando el sujeto se desvincula con su conducta delictiva.
5. DESISTIMIENTO EN CASO DE VARIOS INTERVINIENTES
En los supuestos en los que participan varios sujetos, se aplicará el desistimiento al sujeto que desiste la realización del delito, despliega una acción positiva dirigida a evitar la ejecución.
El artículo 19 del CP recoge este delito de la siguiente forma: “Si varios agentes participan en el hecho, no es punible la tentativa de aquél que voluntariamente impidiera el resultado, ni la de aquél que se esforzara seriamente por impedir la ejecución del delito aunque los otros partícipes prosigan en su ejecución o consumación”.
Al respecto, Zaffaroni menciona que “el partícipe puede desistir de su aporte accesorio […], es necesario de su parte un curso de acción seguro tendiente a la evitación del resultado, aunque si el delito se consumase en forma distinta de la planeada, debe entenderse que el desistimiento es igualmente relevante porque habrá hecho fracasar el emprendimiento conforme a cuyo plan concreto tenía el dominio del hecho” (2002:846). Villavicencio, acota en la figura detallando que solo es aplicable al sujeto participe del desistimiento, no alcanzando a los otros participantes (2006:445).
6.EFECTOS DEL DESISTIMIENTO
Conforme al artículo 18 del Código Penal si el agente evita se produzcan resultados del delito en tentativa acabada o inacabada, los efectos para este serán la impunidad, en caso sus actos no constituyan otro delito.
Al respecto, consideramos que los efectos del desistimiento resultan ser bastante benevolentes con el sujeto que se arrepintió de la comisión de un delito. Más aun, consideramos que se premia al sujeto cuando el juzgador no solicita que se cumpla con acreditar la concurrencia de los elementos o en caso de duda sobre estos se deje impune al agente del delito.
7.CASACIÓN N°539-2017- LAMBAYEQUE
En relación a la duda en la voluntariedad del sujeto, abordaremos con mayor análisis la sentencia emitida por la Segunda Sala Penal Transitoria de Lambayeque.
El recurso de casación es interpuesto por Jhon Martin Farías Odar, condenado en primera y segunda instancia como autor del delito contra la libertad sexual, en la modalidad de violación de persona en estado de inconsciencia.
De la declaración de hechos probados se advierte que en fecha 17 de febrero de 2013 se reunió con la agraviada, ingirieron vino y posteriormente se dirigieron a un hostal.
De los exámenes periciales se concluyó que presentó desfloración antigua, más lesión genial reciente, en el cual no se asume penetración. En la pericia de muestra de sangre, el sentenciado dió positivo a benzodiacepina, fármaco que usó a fin de que la agraviada no ofreciera resistencia. Asimismo, conforme a la pericia psicológica, la victima presentaba tensión emocional asociada a la experiencia psicosocial de tipo estresante.
Respecto al grado de desarrollo del delito, se concluyó que el delito quedó en grado de tentativa, descartando el desistimiento voluntario en función a las circunstancias de olor fétido en la prenda íntima de víctima e insistentes llamadas en el celular de la agraviada.
En la casación N° 539-2017-Lambayeque, la Sala desarrolla la acepción de desistimiento desde dos supuestos:
- El desistimiento pasivo, el cual consiste en el abandono por el agente de la acción delictiva ya iniciada, interrumpiendo o abandonando la progresión de la misma en un momento del “iter criminis” en que lo realizado no conlleva la producción del resultado.
- Y, en segundo lugar, el desistimiento activo, que tiene lugar cuando la acción realizada tiene ya eficacia para producir el resultado dañoso contemplado por la norma penal [tentativa acabada], pero se evita real y eficazmente su acaecimiento por una actividad positiva del propio agente.
En el caso concreto, la Sala se inclina por la postura del desistimiento pasivo o desistimiento en tentativa inacabada, por lo que considera que el agente desistió voluntariamente la ejecución de su plan personal.
Debemos tener en cuenta que la Sala no toma en consideración la afectación producida a la victima, ya que no busca la configuración de otro delito por los daños ocasionados, sino extiende la argumentación en las razones del por qué se generó el desistimiento.
Detalla el cumplimiento de los requisitos del desistimiento de la siguiente forma:
- Voluntario, por el cual el agente impide la producción del resultado.
- Positivo, considera que la omisión del agente no es suficiente.
- Eficaz, al conseguirse evitar en mayor el resultado propuesto.
- Completo, por el cual el agente tiene que desplegar todos los actos necesarios para evitar la producción del resultado, sin ocultar su actuar delictivo previo.
En razón a lo previamente expuesto, la segunda instancia negó el desistimiento voluntario del procesado, y es que no se corroboraron las circunstancias que rechazan el desistimiento; asimismo, precisa que respecto de ellas no se advierte suficiencia probatoria.
Al respecto, cabe cuestionar los fundamentos recogidos en la casación precedente. Poniéndonos bajo los supuestos de que los hechos olor fétido de la prenda de la agraviada y las llamadas telefónicas realizadas a la víctima se hubiesen encontrado acreditadas, ¿sería posible hablar de un desistimiento? ¿Realmente el agente interrumpió el delito voluntariamente? ¿Fueron los factores externos los que afectaron la voluntad del sujeto?
Frente a estas interrogantes, reflexionaremos las problemáticas suscitadas con el elemento de la voluntariedad en el desistimiento.
Al respecto, compartimos la postura de Villavicencio, quien señala que el termino más adecuado para este requisito es “voluntariamente”, puesto que excluye a los supuestos en los que la víctima, un tercero o, a nuestra consideración, un factor externo, influyen en el sujeto y este interrumpe la ejecución, lo que excluiría el desistimiento.
En el caso, no se puede evidenciar la voluntariedad del sujeto, cuando aún puede forzar el coito, pero no lo hace. Del mismo modo, podemos decir que el desistimiento es involuntario cuando el agente deja de actuar por un estado de shock o ansiedad o repulsión y por ello desaparece su deseo de consumar el delito, resulta de igual forma ser involuntario cuando desiste de su actuar por el riesgo de ser descubierto.
8.VOLUNTARIEDAD EN EL DESISTIMIENTO PASIVO
Por otro lado, Jackobs analiza el desistimiento desde la concepción recogida en los Tribunales Supremos Federales de Alemania, tomando como referencia el punto de vista de los fines de la pena. Considerando que, “si el autor desiste significa que la voluntad delictiva no era tan fuerte; por lo tanto, su peligrosidad es menor” (2005:552).
Surge de ello la teoría de que “no es necesaria la pena para evitar que en el futuro el autor cometa delitos” (2005:552). Es cuestionable este punto, puesto que no es posible asegurar que el sujeto no vuelva a cometer el delito. Son diversas las razones que generan el desistimiento y para que el agente sea acreedor del premio de la impunidad debe quedar claramente acreditado el elemento de la voluntariedad personalísima del agente.
9.VOLUNTARIEDAD EN EL DESISTIMIENTO ACTIVO
En el caso de la tentativa acabada, Jackobs menciona que deben plantearse elevadas exigencias en la acción positiva del agente, más aun cuando se trate de una vida humana. Así, “el autor debe esforzarse por alcanzar la mejor medida posible en orden a la evitación del resultado” (2005:558).
Es preciso que este estándar no sea rebajado, puesto que es posible que el agente no despliegue un esfuerzo suficiente para evitar la consumación con el fin de no ser descubierto, o simplemente el esfuerzo no se deba a él, sino a la colaboración de terceros que lograron evitar los resultados.
9.1. TEORÍA DE LA VOLUNTARIEDAD DEL DESISTIMIENTO
Según Otto, “el punto de partida de la definición de voluntariedad se encuentra en la llamada formula de Frank, por la cual actúa voluntariamente quien se dice a sí mismo “No quiero alcanzar el objetivo por más que pudiera”” (2017:422).
De ello, se considera que “actúa voluntariamente quien por motivos autónomos decide desistir, por una libre autodeterminación toma distancia de la ulterior ejecución del hecho” (2005:422), factores propios de la persona pueden ser la vergüenza, el remordimiento o la venganza.
Excluye de esta forma de la voluntariedad, la influencia de terceras personas o la concurrencia de factores externos durante la toma de decisión de dejar la continuación del delito.
A fin de definir los parámetros de identificación de la voluntariedad en el agente exponemos las teorías aceptadas por la voluntariedad.
9.2. TEORÍA PSICOLÓGICA
Un sector doctrinario estima que “la voluntariedad del desistimiento se asemeja a la propia del dolo, de modo que sería voluntario todo desistimiento que obedezca a la propia o autónoma decisión del agente, lo cual excluye de forma necesaria las circunstancias fácticas de orden externo e insuperable que obligan o imponen a la persona la voluntad de desistir” (Restrepo 2005: 162). Según esta tesis “basta por consiguiente que el agente esté motivado por sí mismo, por su propia razón, de forma libre, sin que sea menester entrar a definir los motivos que lo llevaron a tomar esta determinación”. (2005: 162)
9.3. TEORÍA NORMATIVA
Esta teoría ofrece parámetros para decidir valorativamente el carácter voluntario del desistimiento, restando relevancia al dato del querer como elemento ontológico (2005: 163).
Fue formulada por Roxin, para quien “solo puede existir desistimiento voluntario cuando el agente obra en contra de las reglas de la profesión criminal”. En otros términos, si el sujeto activo desiste por una razón propia de la lógica del delincuente, tales como pretender eludir la acción de la justicia, asegurar el provecho de su actuar, etc., debe estimarse que el desistimiento no es voluntario, pues no merece recompensa quien obra de manera maliciosamente calculada ante el desistimiento y tan solo está acomodándose a la situación. En cambio, quien por ejemplo se ve asaltado por miedo intempestivo sin motivo concreto o explicable, estaría actuando voluntariamente” (Restrepo 2005: 163).
CONCLUSIONES
En relación a lo antes expuesto, es posible indicar los siguientes puntos:
- El efecto de la impunidad del desistimiento se aplica para los sujetos que desisten voluntariamente continuar con la ejecución del delito (desistimiento pasivo) o cuando despliegan una acción positiva que logra evitar el resultado del delito (desistimiento activo).
- Para la configuración del desistimiento es necesario concurran los requisitos establecidos para cada figura, los cuales resultan ser la abstención, voluntariedad, acción positiva y eficacia.
- Se acepta como fundamento de la impunidad del desistimiento la voluntariedad desplegada por el agente de no continuar con el delito. Entendiendo a la voluntariedad como la motivación personal del agente de cesar la ejecución del delito.
- Se desprende que de los hechos de la Casación N°539-2017-Lambayeque, adoptando la hipótesis de que los hechos que niegan el desistimiento (prendas de la agraviada y llamadas recibidas) se encontrasen debidamente acreditados, no configurarían el elemento de voluntariedad requerido, puesto que vendrían a ser factores externos que influyeron en la voluntad de cesar la ejecución en el sujeto, más no surgió de forma personalísima.
- Se acepta la teoría psicológica de la voluntariedad del desistimiento, por la cual se acepta aplicar la exención de la pena a los sujetos que por sí mismos rechazaron la continuación del delito.
*Estudiante de Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú y miembro ordinario de IUS ET VERITAS.
BIBLIOGRAFÍA
JAKOBS, Gunther
2005 «La conducta de desistimiento”. En: Libro homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo. Thomson-Civitas, 2005, pp. 449-564.
RESTREPO, Jorge
2015 “Esbozo De Cuatro Reglas Sobre La Voluntariedad Del Desistimiento De La Tentativa”, en Derecho Penal y Criminología, pp. 153-179.
VILLAVICENCIO, Felipe
2006 “Derecho Penal Parte General”. Grijley, Lima, 2006, pp. 437-454.
ZAFFARONI, Eugenio
2002 “Derecho Penal Parte General”,.Edilar, Buenos Aires, 2002. pp. 822- 850.
OTTO, Harro
2017 “Manual de Derecho Penal: Teoria General del Derecho Penal”, Atelier,pp 442-443.
PODER JUDICIAL
2017 Casación No. 539-2017-Lambayeque. Sentencia de 10 de diciembre de 2017.
