Escrito por Cristian Manuel Silva Romero[1]
Podría empezar este artículo con un sinfín de ejemplos de cómo una regulación defectuosa impacta en la vida ciudadana, en el peor de los casos comprometiendo la integridad de la persona, cobrando vidas. Podría hacerlo, me ha tocado vivirlo, pero esta no es la finalidad de un artículo que tiene intenciones académicas.
Consideré oportuno partir con las líneas precedentes porque, hoy, el tema en debate es el Derecho Fundamental a la Salud. En las últimas semanas, quizá la discusión más acalorada que se ha desatado en las redes, nuestro ahora espacio académico, es el de la regulación en el sector farmacéutico. Algo ya he dicho a través de la plataforma de la Sociedad Peruana del Derecho (SPD); sin embargo, quisiera agregar unas cuantas líneas, respecto a ideas que he venido escuchando de manera repetida sobre el tema, además de algunos aportes que también he mencionado antes.
- Premisa: Regulación de precios, ¿Equivale siempre a escasez, mercado negro y desincentivo? ¿Es esto un dogma?
- Soy abogado, no economista. Me corresponde identificar problemáticas y soluciones desde la noción de lo justo. ¿Qué es lo justo en el aprovisionamiento de medicinas?
- Lo justo no sería tal, si no se conoce el ámbito de la realidad a la que se aplica (equidad). Los dogmas son un punto de partida que necesitan ser profundizados y aterrizados.
- La realidad del sector farmacéutico peruano es una incógnita para el ciudadano estándar, incluso para la mayor parte de abogados conocedores del Derecho Público. Lo que todos conocemos es la punta del iceberg de este mercado, la cadena de comercialización del producto, es decir, la concentración de farmacias pertenecientes a un solo grupo económico. Sin embargo, esto no es, ni por asomo, el fallo exclusivo o el más importante de este sector.
- Se necesita un estudio serio y profundo en relación a lo que sucede en la importación, manufactura, almacenamiento y comercialización de medicamentos. Es una realidad que el Perú no es un productor de estos bienes, sino un importador. Puede ser cierto que es el Estado quien concentra la mayor participación importando estos bienes; sin embargo, ¿No sería más preciso decir que la importación estatal se centra en patentados (que son imposibles de costear por el privado) o estupefacientes (que finalmente son entregados al privado, quien puede venderlo por un precio mayor al mismo Estado)?
- La realidad no siempre sigue al libro, habrán supuestos específicos de nuestro día a día donde regular precios no generará desincentivo y desabastecimiento, sino que, por el contrario, creará la necesidad de mirar alternativas y soluciones no planteadas, máxime cuando es la vida humana la que se encuentra en juego (hablo del caso de patentes, el mismo que desarrollaré líneas adelante).
- ¿Es constitucional la regulación de precios en el sector farmacéutico?
Dicho esto, es un deber del abogado partir por la habilitación legal en pos de sustentar una propuesta. ¿La regulación de precios en el sector farmacéutico la tiene?
- A opinión propia, dando un vistazo a la Ley General de Salud y a la Ley de Productos Farmacéuticos (Ley N° 29459) podremos encontrar principios que nos traerán a mente las clásicas características del servicio público: calidad, accesibilidad, asequibilidad y continuidad. Si contrastas esto con lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 4 del Decreto Legislativo N° 757[2] y el artículo 59[3] de la Constitución Política del Perú, tendrás una base mínima constitucional para validar tu propuesta. Sin lugar a dudas, esto siempre está abierto a debate. Será enriquecedor escuchar la voz autorizada de expertos constitucionales.
- Sin embargo, a pesar de tener legitimidad legal para optar por una propuesta de regulación de precios, como ya se ha dicho, es necesario un estudio serio y profundo del mercado de medicamentos para encontrar el espacio en que la solución puede ser aplicable. Un paso mínimo es discernir-comprender la diferencia entre los productos farmacéuticos genéricos y los patentados (innovadores).
- No parece que el Congreso haya tenido en cuenta un estudio serio para su propuesta legislativa de penalizar la especulación de precios. Me parece una decisión apresurada y populista. Tampoco creo que satanizar la regulación de precios por sus a priori «consecuencias nefastas» sea totalmente acertado. Permítanme, entonces, plantear algunas soluciones.
- ¿En qué casos del mercado farmacéutico es aconsejable regular precios?
- No es necesaria una regulación de precios en el mercado de medicamentos genéricos. Por su propia naturaleza, este tipo de bienes no debe, bajo ninguna circunstancia, llegar a la escasez. Un laboratorio mínimamente implementado puede iniciar la producción de genéricos. Entonces, ¿Por qué no se incentiva la producción nacional? ¿La Investigación, Desarrollo y Ciencia peruana? Los convenios con Universidades, las asociaciones público privadas o, en último caso, los laboratorios estatales. Regular precios en medicamentos genéricos es matar moscas a cañonazos. Apertura del mercado productor, esa es la solución en esta cara de la moneda.
Miremos el caso Ecuador y, específicamente, Guayaquil. Esa fue la clave para superar el caos en tiempos en que solo se veían cadáveres desparramados por las calles[4].
- Una isla completamente distinta es el medicamento patentado. La patente genera un monopolio legal. Los medicamentos estrella para el tratamiento del COVID 19 siguen (y seguirán) este esquema. Sin embargo, en el Perú nunca se ha discutido si los precios astronómicos de estos bienes se condicen con los costos y la inversión del empresario innovador. ¡He aquí el problema!
El Estado y el usuario confía a ciegas que el medicamento vale lo que se paga, pero nadie sabe que, en ocasiones, no termina siendo más que un placebo. Mi propuesta en relación a estos productos es que sí haya una regulación de precios. Específicamente debería haber una auditoría estatal de los costos del innovador (bajo altos estándares de seguridad de la información), y sobre ello adicionar un margen de ganancia prudente[5][6].
Conclusión: un precio mucho más cercano a las reales cualidades terapéuticas del medicamento. Probablemente el innovador ya no tendrá un 200% de utilidades anuales, pero sentirá el humano alivio de que su aporte es accesible a quienes más lo necesitan.
Hay mucho pan por rebanar respecto al mercado peruano de farmacéuticos, la discusión de la regulación de precios, muy probablemente, abarca el 10% de sus deficiencias. Aconsejo a quien pretenda dar una opinión seria sobre el tema, de manera previa echar un vistazo a la Ley sectorial y su desenvolvimiento en la realidad. A varios les aterra la realidad super-reguladora de los años 80´, pero no es que el hiper-liberalismo de los 90´ sea la panacea. Por el contrario, nos ha dejado medicamentos de dudosa seguridad y eficacia que aún en la actualidad están en circulación[7].
Espero estas líneas puedan aportar a un debate más aterrizado, ponderando en su justa medida los bienes en juego. Nunca son saludables las posiciones extremas, solo alimentan egos y sufrimiento de quienes soportan sus efectos.
[1] Abogado por la Universidad de Piura, egresado de la Maestría en Derecho Administrativo y Regulación de Mercados por la misma casa de estudios. Especialista en función pública por esta misma institución. Los comentarios de valor emitidos en el presente artículo son absoluta responsabilidad del autor, de manera independiente a la institución a la que sirva en el momento de su publicación, o posterior a ella.
[2] “(…) Los únicos precios que pueden fijarse administrativamente son las tarifas de los servicios públicos conforme a lo que se disponga expresamente por Ley del Congreso de la República”.
[3] “Artículo 59°.- Rol Económico del Estado
El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública (…)”.
[4] Vid, MABRES, Antonio, Un ejemplo para imitar: Guayaquil venció el COVID-19, consulta en http://udep.edu.pe/hoy/2020/un-ejemplo-para-imitar-guayaquil-vencio-el-covid-19/
[5] AAVV., Medicamentos: ¿Derecho Humano o negocio? ¿Por qué los gobiernos no impiden el abuso de las patentes de medicamentos y toleran elevadísimos precios que imponen las empresas farmacéuticas?, Editorial Diaz Santos, España, 2017, p. 79.
[6] Tampoco se ha discutido el régimen legítimo de las licencias obligatorias, establecido en el numeral 2 del artículo 5 de la Convención de París sobre Propiedad Industrial y en la Declaración de Doha relativa a los acuerdos sobre los ADPIC y la salud pública. https://www.wto.org/spanish/thewto_s/minist_s/min01_s/mindecl_trips_s.htm
[7] Vid. DONGO, Víctor. Ley N.º 29459 Ley de los productos farmacéuticos, dispositivos médicos y productos sanitarios. Rev. perú. med. exp. salud publica [online]. 2009, vol.26, n.4 [citado 2020-06-08], pp.517-529. Disponible en: <http://www.scielo.org.pe/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1726-46342009000400014&lng=es&nrm=iso>. ISSN 1726-4634.
