Las diferencias entre un procedimiento concursal preventivo y un procedimiento concursal ordinario a propósito del caso LATAM | Anthony Lizárraga

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El pasado 26 de mayo del presente año, de acuerdo a los medios de comunicación, Latam Airlines Perú se ha sometido a un procedimiento concursal preventivo ante el INDECOPI, procedimiento cuya característica especial es la reorganización de sus deudas.

Y es que, cuando un agente económico que atraviesa una crisis empresarial, es vital acogerse al sistema de insolvencia de manera inmediata en búsqueda de una reorganización y/o de mecanismos de reprogramación de pagos que le permitan cumplir con sus deudas, puesto que a más tiempo transcurra envuelto en el incumplimiento de pagos, más difícil le será salir de la crisis que atraviesa, para ello, la ley concursal peruana establece dos tipos de procedimientos concursales para afrontar la crisis, el preventivo y el ordinario; adicionalmente a ello, existe uno transitorio incorporado mediante el Decreto Legislativo N°1511, que es el procedimiento acelerado de refinanciación concursal.

Si bien, el procedimiento concursal de la mencionada aerolínea está en evaluación por parte de la autoridad concursal, en el presente trabajo analizaremos las principales diferencias entre el procedimiento concursal preventivo y el ordinario.

I. Procedimiento concursal preventivo

Es un procedimiento donde, por su propia naturaleza, el deudor busca prevenir su insolvencia, pues no se encuentra en una crisis incipiente y la pérdida de valor de la empresa es mínima, con la idea refinanciar las deudas a través de su instrumento concursal.

a. Requisitos de procedencia

Este procedimiento solo puede ser impulsado por el deudor y para someterse a este, el deudor no debe estar inmerso en las causales de un procedimiento concursal ordinario a pedido del deudor, es decir, (i) que no más de un tercio (1/3) del total de sus obligaciones se encuentren vencidas e impagas por un período mayor a treinta (30) días calendario; o, (ii) que no tenga pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea mayor al tercio del capital social pagado.

Para lo cual, el deudor deberá presentar una serie de documentación contable, financiera y societaria de la empresa, encontrándose dichos documentos e información detallados en el artículo 25 de la Ley General del Sistema Concursal (LGSC).

b. La Junta de Acreedores y el Acuerdo Global de Refinanciación (AGR)

En este procedimiento no está permitido liquidar la empresa y tampoco que el deudor pierda la administración de la misma, asimismo, bajo lo regulado en la LGSC no se permite el cese de trabajadores, por lo que, en caso de realizarlo se deberá cumplir con lo señalado en la normativa laboral pertinente.

Los acreedores que participarán en la Junta de Acreedores serán aquellos que presentaron sus solicitudes de reconocimiento de créditos dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la publicación de la situación de concurso del deudor en el Boletín Concursal del INDECOPI, por lo que, no procede el reconocimiento de acreedores tardíos, es decir, los presentados después del plazo indicado.

Por otro lado, el deudor tendrá la facultad de señalar en la presentación de la solicitud que no suspenderá la exigibilidad de obligaciones hasta que se presente el Acuerdo Global de Refinanciación, debidamente certificado por el representante de la Comisión, la que determinará las nuevas condiciones de pagos.

Adicionalmente, con la aprobación del AGR, el procedimiento concursal del deudor concluye y en caso de no aprobarse, la Junta de Acreedores, siempre que representen más del 50% de los acreedores reconocidos o asistentes en la misma Junta que se desaprobó el AGR, podrá acordar su sometimiento al procedimiento concursal ordinario. En este escenario, la Comisión emitirá una resolución de inicio de un procedimiento concursal ordinario del deudor (la que será inimpugnable) y procederá a la publicación de la situación de concurso en el Boletín Concursal del INDECOPI

Además, en caso de incumplimiento del AGR, este queda resuelto de manera automática y cualquier acreedor podrá solicitar el pago de sus créditos en la vía que considere pertinente.

II. Procedimiento concursal ordinario

Este procedimiento puede ser iniciado a solicitud del propio deudor o de uno o varios de sus acreedores:

a. Inicio del procedimiento concursal ordinario a pedido del deudor

Cualquier deudor podrá solicitar el inicio del procedimiento concursal ordinario siempre que acredite encontrarse en, cuando menos, alguno de los siguientes casos: (i) que más de un tercio (1/3) del total de sus obligaciones se encuentren vencidas e impagas por un período mayor a treinta (30) días calendario; o, (ii) que tenga pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea mayor al tercio del capital social pagado.

Asimismo, deberá presentar una serie de documentos societarios, contables y financieros para acreditar encontrarse en alguno de los supuestos mencionados líneas arriba.

b. Inicio del procedimiento concursal ordinario a pedido de acreedores

Uno o varios acreedores impagos cuyos créditos exigibles se encuentren vencidos, no hayan sido pagados dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a su vencimiento y que, en conjunto, superen el equivalente a cincuenta (50) Unidades Impositivas Tributarias vigentes a la fecha de presentación, podrán solicitar el inicio del procedimiento concursal ordinario de su deudor.

c. Junta de Acreedores e instrumentos concursales

En este procedimiento, la Junta de Acreedores decidirá como destino del deudor una reestructuración patrimonial o una disolución y liquidación.

En la primera opción de destino, el deudor puede mantener la administración, ser removido o administrar conjuntamente con un tercero (administración mixta), lo cual será determinado por la Junta de Acreedores. Asimismo, lo que se busca es aprobar el Plan de Reestructuración, que incluirá obligatoriamente un cronograma de pagos y mencionará las acciones tendientes de la empresa para generar el flujo con el cual cancelar a los acreedores, es de tener en cuenta, que tampoco la LGSC permite en este este escenario un cese colectivo de trabajadores.

En referencia a la participación de los acreedores, se permite el reconocimiento de acreedores tardíos, pero estos carecerán de derecho de voz y voto en las sesiones de Junta de Acreedores, solo mantendrán su derecho económico de cobrar sus acreencias.

Por otro lado, en una disolución y liquidación tanto los acreedores tardíos como los acreedores post concursales se les otorga derecho de voz y voto en Junta de Acreedores y el deudor perderá la administración, pues la Junta designará a un liquidador registrado ante INDECOPI quién ejercerá esa función.

Dicho liquidador deberá realizar todos los activos del deudor y cancelar a los acreedores de acuerdo al orden de preferencia regulado en la LGSC, este orden de preferencia no es aplicable en una reestructuración patrimonial salvo en determinas situaciones. Asimismo, el cese colectivo si es permitido, una vez se suscriba el Convenio de Liquidación del deudor.

Finalmente, la conclusión de la disolución y liquidación se da cuando: (i) el liquidador haya cancelado todos los créditos; (ii) cuando no haya activos con que pagar a los acreedores, donde el liquidador solicitará la quiebra judicial; o, (iii) no exista liquidador interesado en llevar un proceso de liquidación conducido por la autoridad concursal.

III. Efectos del concurso en ambos procedimientos

A partir de la difusión del procedimiento concursal por parte del INDECOPI, mediante publicación en su Boletín Oficial, se producen los siguientes efectos para los deudores sometidos a ambos procedimientos:

  • Inexigibilidad de las obligaciones del deudor: Se suspende la exigibilidad de las obligaciones del deudor hasta que se apruebe un Plan de Reestructuración, Convenio de Liquidación o Acuerdo Global de Refinanciación que establezca diferentes condiciones referidas a la exigibilidad de todas las obligaciones comprendidas en el procedimiento; en dicho período no se devengaran intereses moratorios, ni procede la capitalización de intereses.
  • Marco de protección del patrimonio del deudor: No proceden medidas cautelares que afecten el patrimonio del deudor; si las medidas cautelares han sido ordenadas, pero no trabadas, la autoridad (judicial, arbitral o coactiva) se abstendrá de trabarlas; si, por el contrario, las medidas cautelares han sido trabadas se ordenará su levantamiento y la devolución de los bienes involucrados. Esta abstención no alcanza a las medidas pasibles de registro ni a cualquier otra que no signifique la desposesión de los bienes del deudor o las que por su naturaleza no afecten el funcionamiento del negocio.

Asimismo, no procede la ejecución judicial o extrajudicial de los bienes del deudor afectados en garantía, salvo que los bienes hayan sido otorgados en garantía de obligaciones de terceros.

¿Qué sucede con la garantía del acreedor que no pudo ejecutarla?

En un procedimiento concursal preventivo o en uno ordinario cuyo destino es la reestructuración patrimonial la garantía se mantiene; no obstante, en una disolución y liquidación, la transferencia de cualquier bien del deudor generará el levantamiento automático de los gravámenes, las medidas cautelares y cargas que pesen sobre este.

Asimismo, los acreedores con créditos garantizados que se vieron impedidos de ejecutar su garantía por la publicación del concurso, tendrán una preferencia de cobro al estar en el tercer orden de prelación en un proceso de disolución y liquidación[1].

  • Ineficacia de los actos celebrados por el deudor: Cualquier acreedor, administrador y/o liquidador podrá interponer una demanda de ineficacia concursal sobre: (a) aquellos actos celebrados por el deudor que, se hayan celebrado a título oneroso o gratuito, no se refieran al desarrollo normal de la actividad del deudor, causen un perjuicio al patrimonio del deudor y se hayan realizado un año antes desde que: (i) se presentó la solicitud para acogerse a un procedimiento concursal; (ii) el deudor fue notificado de la resolución de emplazamiento; o, (iii) fue notificado del inicio de la disolución y liquidación directa, ello denominado como “período de sospecha”; o, (b) aquellos actos celebrados desde los hechos descritos anteriormente hasta que la junta nombre o ratifique a la administración del deudor o se apruebe y suscriba el respectivo convenio de liquidación, según sea el caso, detallados en el artículo 19.3 de la LGSC[2].
  • Reconocimiento de créditos: Dada la apertura de los procedimientos concursales ordinarios o preventivos, los acreedores deben apersonarse a estos solicitando que el INDECOPI les reconozca sus créditos para que estos puedan participar en la Junta de Acreedores y tener una latente su expectativa de cobro, para ello los acreedores deberán presentar información que sustente la existencia, cuantía, legitimidad y origen de sus créditos, el orden de preferencia que les correspondería y señalar la existencia de vinculación con el deudor o no.


[1] Ley General del Sistema Concursal.- Artículo 42.- Orden de preferencia

 42.1 En los procedimientos de disolución y liquidación, el orden de preferencia en el pago de los créditos es el siguiente: (…)

Tercero: Los créditos garantizados con hipoteca, garantía mobiliaria, anticresis, warrants, derecho de retención o medidas cautelares que recaigan sobre bienes del deudor, siempre que la garantía correspondiente haya sido constituida o la medida cautelar correspondiente haya sido trabada con anterioridad a la fecha de publicación a que se refiere el Artículo 32. Las citadas garantías o gravámenes, de ser el caso, deberán estar inscritas en el registro antes de dicha fecha, para ser oponibles a la masa de acreedores. Estos créditos mantienen el presente orden de preferencia aun cuando los bienes que los garantizan sean vendidos o adjudicados para cancelar créditos de órdenes anteriores, pero sólo hasta el monto de realización o adjudicación del bien que garantizaba los créditos.

[2] Ley General del Sistema Concursal.- Artículo 19.- Ineficacia de actos del deudor (…)

19.3 El juez declarará ineficaces y, en consecuencia, inoponibles frente a los acreedores, los actos jurídicos celebrados entre la fecha que presentó su solicitud para acogerse a alguno de los procedimientos concursales, fue notificado de la resolución de emplazamiento o fue notificado del inicio de la disolución y liquidación hasta el momento en que la Junta nombre o ratifique a la administración del deudor o se apruebe y suscriba el respectivo Convenio de Liquidación, según sea el caso, que se detallan a continuación:

  1. a) Todo pago anticipado por obligaciones no vencidas, cualquiera sea la forma en que se realice;
  2. b) Todo pago por obligaciones vencidas que no se realice de acuerdo a la forma pactada o establecida en el contrato o en el título respectivo;
  3. c) Los actos y contratos a título oneroso, realizados o celebrados por el insolvente que no se refieran al desarrollo normal de su actividad;
  4. d) Las compensaciones efectuadas entre obligaciones recíprocas entre el deudor y sus acreedores;
  5. e) Los gravámenes constituidos y las transferencias realizadas por el deudor con cargo a bienes de su propiedad, sea a título oneroso o a título gratuito;
  6. f) Las garantías constituidas sobre bienes del deudor, dentro del plazo referido, para asegurar el pago de obligaciones contraídas con fecha anterior a éste;
  7. g) Las ejecuciones judiciales o extrajudiciales de su patrimonio, desde la difusión del concurso; y,
  8. h) Las fusiones, absorciones o escisiones que impliquen un detrimento patrimonial.

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