Tradicionalmente la discapacidad ha sido abordada desde dos miradas: o como una limitación en la persona que le impide participar en la sociedad, o simplemente a partir de la invisibilización de este colectivo (pensemos en cuantas personas con discapacidad vemos diariamente en las calles y comprenderemos a qué me refiero). Desde uno u otro abordaje, lo cierto es que las sociedades han planteado la exclusión de las personas con discapacidad por considerarlas absolutamente prescindibles, o por considerar que para ser incluidas deben “normalizarse”, es decir, tratar de ser igual a aquellos que no están rotulados con la palabra “discapacidad”.[1] La existencia de hospitales psiquiátricos en los cuales se confina a personas con discapacidad mental, la figura de la interdicción en el Derecho Civil, y la segregación de niños con discapacidad a las llamadas “escuelas especiales”, responden a esta lógica.
No obstante, dicha concepción, se ha visto modificada por la introducción del modelo social de la discapacidad, plasmado en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPCD). Este modelo deja de lado la idea de discapacidad como “limitación en la persona”. Por el contrario, distingue entre deficiencia (lo biológico) y discapacidad (lo social), y prescribe que la discapacidad no es una condición que radique en la persona, sino que surge de la interacción entre la deficiencia de la persona y las barreras que establece la sociedad (artículo 1). Dichas barreras pueden ser físicas, jurídicas, sociales o actitudinales. Por ejemplo, si una persona no puede ver, tiene una deficiencia, pero la discapacidad recién surgirá cuando esta persona no puede leer porque la sociedad establece una barrera al no ofrecer formatos accesibles de lectura. En ese sentido, al ser la discapacidad una realidad que surge de las barreras que crea la sociedad, la inclusión de las personas se consigue a través de la superación y eliminación de esas barreras. De alguna manera entonces la discapacidad misma la que debe ser entendida como discriminación, por lo que antes que hablar de una persona con discapacidad, debería hablarse de una persona en situación de discapacidad (que está afrontando una situación de desigualdad).
Es justamente como una reivindicación de derechos, como una lucha contra la exclusión y la invisibilización, que los movimientos de personas con discapacidad forjaron el modelo social e impulsaron la adopción de tratado específico. Este tratado, no debiera entenderse en la lógica del proceso de especificación de derechos, sino de generalización, en la medida en que el modelo social contempla a las personas con discapacidad como seres humanos que son igual de “dignos” (fundamento clásico de los derechos humanos) que el resto de personas. El modelo social busca, por tanto, una aplicación coherente del discurso de los derechos humanos (asentado en los valores de dignidad, autonomía, igualdad, libertad y solidaridad) a las personas con discapacidad, dentro de él y de la CDPCD, son dos los pilares fundamentales: el principio de igualdad y no discriminación, y el reconocimiento de la capacidad jurídica.
Primer pilar: el principio de igualdad y no discriminación en la CDPCD
El artículo 2 de la CDPCD define como «discriminación por motivos de discapacidad», cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables (el subrayado es nuestro).
Ciertamente la expresión “motivo” resulta lo suficientemente amplia como para abarcar diferentes realidades vinculadas a la discapacidad, lo que sin duda contribuye a satisfacer los objetivos del artículo 8 de la CDPCD: eliminar estereotipos. Así, dicho artículo 2 puede interpretarse de manera conjunta con el artículo I.2 de la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad que habla de una exclusión basada en “antecedente de discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior o percepción de una discapacidad presente o pasada”.
Aunque no se encuentra planteado de forma expresa (salvo en el caso del ajuste razonable), el mandato de igualdad y no discriminación se concreta en la CDPCD a través de tres figuras de carácter mandatorio (a diferencia de las acciones afirmativas que resultan potestativas): la accesibilidad, el diseño universal y los ajustes razonables.
- Accesibilidad (artículo 9 de la CDPCD): Consiste en la modificación del entorno, transporte y sistemas de comunicación e información para que, de forma general, se permita el ejercicio de derechos al colectivo de personas con discapacidad. Es importante poner el acento en tres cuestiones: i) el carácter general de la medida (no está pensada para una persona en particular, sino para un conjunto de beneficiarios), ii) el alcance de los beneficiarios (las personas con discapacidad), y iii) el carácter vinculante de las medidas (el Estado está obligado a adoptar medidas de accesibilidad). Es decir, aceptando el carácter progresivo en la implementación de medidas de accesibilidad, el Estado (e incluso los privados, en la medida en que prestan servicios públicos y de uso público) no puede desligarse de dicha obligación ni puede demorar el inicio de dicha aplicación progresiva.
- Diseño universal (artículo 2 de la CDPCD y 4.1.f): consiste en el diseño de productos, entornos, programas y servicios que puedan utilizar todas las personas, en la mayor medida posible, sin necesidad de adaptación ni diseño especializado. El espíritu de la institución de diseño universal es similar al de la accesibilidad (eliminar las barreras del entorno para lograr el disfrute de derechos) y ambos son de carácter general. No obstante, hay diferencias en relación con los beneficiarios y la obligatoriedad: mientras la accesibilidad es una medida dirigida a garantizar el acceso a personas con discapacidad, el diseño universal está dirigido a todas las personas; y mientras que los Estados están obligados a adoptar (progresivamente) medidas de accesibilidad, la CDCPD solo establece la obligación de “promover” diseño universal.
- Ajustes razonables (artículo 2 de la CDPCD): son las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales. Si bien el fundamento de la figura del ajuste razonable (la eliminación de las barreras) pude generar confusión con las medidas de accesibilidad, el ajuste tiene contenido propio. En el caso del ajuste, su alcance individual hace necesario que la medida sea ex post, es decir, solo constatada la especial situación de una persona con discapacidad se debe aplicar una medida diferenciada para asegurar el disfrute de los derechos en igualdad de condiciones. Asimismo, mientras que la accesibilidad (y en cierto punto, el diseño universal) generan obligaciones en el Estado (que pueden, dependiendo de la actividad del privado, ser transferidas a este), el ajuste razonable trasciende los ámbitos generales de la accesibilidad y se inserta en aspectos más circunscritos. Esta diseminación de la figura, y su amplitud de alcance, contrasta, por otro lado, con la posibilidad de oponerse a la realización de un ajuste. El filtro para determinar la validez de esta oposición no es otro que la “razonabilidad”.
Siguiendo la dinámica abordada para la accesibilidad y el diseño universal, la tabla comparativa entre estas figuras sería la siguiente:
| Ámbito de modificación del entorno | Beneficiarios | Alcance de la obligación | |
| Accesibilidad | General | Todas las personas con discapacidad | Deben adoptarse medidas de accesibilidad |
| Diseño Universal | General | Todas las personas | Deben promoverse estudios y normas técnicas en diseño universal |
| Ajuste razonable | Específico | Una persona con discapacidad | Aquel a quien se le solicita el ajuste puede oponer que este no resulta razonable |
Segundo pilar: el principio de autonomía y el reconocimiento de la capacidad jurídica a las personas con discapacidad
Uno de los grandes cambios que la CDPCD plantea, y que está fuertemente vinculado con el tratamiento hacia las personas con discapacidad intelectual y psicosocial, es el artículo 12 referente al igual reconocimiento como persona ante la ley. Dicha disposición se encuentra en armonía con el principio de autonomía reconocido en el artículo 3 del mismo tratado, y establece que las personas con discapacidad tienen igual capacidad jurídica, en igualdad de condiciones con los demás (las demás personas que no tienen discapacidad), en todos los aspectos de la vida. Es por ello que los Estados deberán adoptar apoyos para la toma de decisiones, y salvaguardas para impedir abusos, en lugar de reemplazar la voluntad de la persona con discapacidad.
El mandato del artículo 12 es novedoso. De manera expresa la norma dispone que los Estados deben adoptar medidas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y velarán por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria. Bajo este enfoque, figuras como la incapacidad, interdicción y curatela no tienen cabida. La apuesta por tanto es pasar de un modelo de sustitución de la voluntad, a un modelo de apoyo en la toma de decisiones para que la persona con discapacidad pueda generar su propia opinión y pueda tomar decisiones de manera autónoma. De la misma manera, figuras como la inimputabilidad deben ser puestas en revisión, pues no bastaría la sola constatación de una discapacidad intelectual o psicosocial para declarar a la persona inimputable.
¿Hacia dónde vamos?
El cambio de paradigma de la discapacidad introducido por la CDPCD ha generado una multiplicidad de cambios sociales, políticos y jurídicos. Como es evidente, el Derecho no podía verse ajeno a esta dinámica. Es así que, a través de diversas estrategias, la problemática de la discapacidad ha ingresado a la dimensión jurídica. La CDPCD en el Perú ha sido implementada por la Ley General de la Persona con Discapacidad. El reto consiste en advertir las contradicciones entre el nuevo modelo social y los instrumentos jurídicos previos, y realizar interpretaciones y argumentaciones acordes a esta nueva perspectiva desde las diferentes área del Derecho.
Fuente de la imagen: www.asociacionsolcom.org
[1] PALACIOS, Agustina. El modelo social de discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con discapacidad, Madrid: Cinca, 2008, pp.38 -39.
