Se estima que la venta de viviendas (solo viviendas) en Lima crecerá 20% este año debido a que ahora es posible disponer de los fondos que se encuentran en las AFP[1]. Esta y otras importantes consecuencias inmediatas para el sector inmobiliario nos obligan a conocer con detalle la nueva normativa que permite la disposición hasta el 25% del fondo previsional.
El pasado 29 de junio se publicó la Ley N° 30478 (en adelante, la Ley), que modifica el artículo 40 de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondo de Pensiones permitiendo, de esta manera, que los afiliados al Sistema Privado de Pensiones (SPP) puedan disponer hasta el 25% del fondo acumulado en su Cuenta Individual de Capitalización (en adelante, CIC) de aportes obligatorios, para la compra o amortización del crédito hipotecario referido a la adquisición de un primer inmueble.
Tan solo tres días después, el 02 de julio, mediante Resolución SBS N° 3663-2016 (en adelante, la Resolución), la SBS aprobó el denominado “Procedimiento Operativo para disponer hasta el 25% del Fondo de Pensiones de los afiliados del SPP destinado a la compra de un primer inmueble”, señalando cuáles serán los criterios a tener en cuenta para que la compra de un inmueble califique como la «primera compra” a fin de poder acceder al beneficio.
No será objeto de este breve comentario cuestionar si las recientes reformas normativas desnaturalizan o no el SPP, nos limitamos, por ahora, a analizar el aspecto inmobiliario que lleva consigo tanto la Ley como la Resolución, siendo nuestro principal interés demostrar que la definición de “primer inmueble” para estos efectos, no ha sido la más feliz.
Pues bien, de acuerdo a la Ley, para poder disponer hasta el 25% del fondo de la CIC, deberá verificarse conjuntamente que:
1. Se trate de la compra de un primer inmueble.
2. La compra se haya realizado a través de una entidad del sistema financiero.
3. La entidad del sistema financiero haya otorgado un crédito hipotecario.
En tal sentido, las modalidades para disponer hasta el 25% del fondo de la CIC consistirán en:
1. Pagar la cuota inicial cuando aún no se haya comprado el primer inmueble; o,
2. Amortizar el crédito hipotecario cuando ya se haya realizado la compra del primer inmueble.
Asimismo, la Resolución dispone que el procedimiento operativo constará de tres pasos:
1. Solicitud del afiliado ante una entidad del sistema financiero. La entidad del sistema financiero se encarga de evaluar si el afiliado cumple con los requisitos para disponer hasta el 25% del fondo de su CIC. Posterior a ello, emite un “Documento de pre – conformidad”.
2. Solicitud del afiliado ante una AFP. El afiliado presenta a la AFP el Documento de pre – conformidad y deberá firmar una declaración jurada de conocer que, en caso acceda al beneficio, se reducirá su pensión de jubilación, invalidez y sobrevivencia, según corresponda. Aprobada la solicitud, la AFP remite a la entidad del sistema financiero la denominada “Comunicación de procedencia”.Disposición del monto de la CIC solicitado por el afiliado. La AFP pone a disposición de la entidad del sistema financiero el porcentaje del fondo de la CIC solicitado por el afiliado. Luego de ello, la AFP debe inscribir al afiliado en el Registro de Afiliados por el uso de hasta el 25% del fondo de pensiones para la compra de un primer inmueble, que ella misma administra.
Apréciese que resulta determinante establecer cuándo estamos frente al “primer inmueble” para poder acceder al beneficio de disponer hasta el 25% del fondo de la CIC. A continuación buscaremos responder esta inquietud. Sin bien la Resolución se ha ocupado de definir el concepto de “primer inmueble”, en nuestra opinión, se ha realizado en base a criterios que, en la realidad, limitan el beneficio a unos pocos en lo que se refiere al “inmueble”, mientras que permite en algunas ocasiones una aplicación amplia del concepto “primer”, dejando que, a veces, el afiliado pueda burlar la Ley y beneficiarse con la disposición del 25% del fondo de su CIC para la compra de un segundo, e incluso tercer o cuarto inmueble. Veamos.
I. EL CONCEPTO DE “INMUEBLE”
En principio, cabe hacer mención que la Ley (a diferencia de lo que proponía el Proyecto de ley 5265/2015-CR, que dio mérito a la Ley 30478), supone un mayor ámbito de aplicación dado que otorga el beneficio a los afiliados respecto de la adquisición de inmuebles en general y no solo limitado a la compra de la “primera vivienda”[2].
Pese a ello, aún este mayor ámbito de ampliación de la Ley tiene dos grandes restricciones:
1. Solo puede acceder al beneficio aquel que compre un primer inmueble inscrito o inscribible en el Registro de Predios de Sunarp. La Resolución así lo establece cuando define en el inciso f) de su artículo 1 el término “inmueble” como “aquel bien comprendido en el artículo 885 del Código Civil[3], (pero) inscrito o inscribible en el Registro de Predios de Sunarp”.
Conforme a ello, debemos señalar que si bien la Ley prefiere optar por beneficiar a las personas que adquieran inmuebles y no solo viviendas como se había propuesto en el Proyecto de ley; la Resolución limita a que estos inmuebles se encuentren inscritos o sean posibles de inscribirse (a corto plazo) en Sunarp.
No obstante, se excluye expresamente del beneficio a aquellas personas que deseen adquirir inmuebles no inscritos (o no susceptibles de inscripción a corto plazo). Piense por ejemplo en los lotes sin inscripción (a la fecha) que ofrecen innumerables inmobiliarias para poder acceder a la “vivienda propia”
2. Solo puede acceder al beneficio aquel que financie la compra del primer inmueble mediante un crédito hipotecario otorgado por una empresa del sistema financiero. Ello es consecuencia de lo mencionado en el punto anterior, puesto que la hipoteca necesariamente se constituye con la inscripción en Sunarp, no obstante, no se entiende por qué la Ley no ha previsto este beneficio para otros mecanismos de adquisición de vivienda (que se supone el Ejecutivo promueve) en las que también intervienen entidades del sistema financiero como son el leasing inmobiliario (DL 1177) y la capitalización inmobiliaria (DL 1196).
Aquí podemos notar qué tan contradictorio puede ser nuestro sistema normativo que, a través del Ejecutivo, vio en el leasing y en la capitalización inmobiliaria una innovadora posibilidad para aquellas personas que deseaban adquirir una vivienda como alternativa al crédito hipotecario; para luego, a través del Legislativo, volver sobre el sistema del crédito hipotecario dejando de lado los dos alternativas anteriores que a su manera, también exigen una “cuota inicial” que bien puede ser cubierta con el 25% del retiro del CIC.
Pese a lo anterior, no debemos dejar de mencionar que la Resolución nos da luz de algún intento de ampliación del procedimiento operativo para acceder al beneficio a supuestos distintos del inmueble inscrito o inscribible adquirido a través de un crédito hipotecario (artículo segundo). Sin embargo, tras lo expuesto, ello solo sería posible siempre que se modificara la Ley[4] dado que la misma se limita al financiamiento a través de hipoteca (y esta exige siempre encontrarnos frente a un inmueble inscrito).
II. EL CONCEPTO DE “PRIMER” (INMUEBLE)
Analizaremos a continuación en qué consiste el criterio registral para determinar cuándo nos encontramos frente al primer inmueble y, por ende, la importancia del momento de adquisición a los efectos de la Ley y la Resolución.
1. Criterio registral para determinar si un inmueble es el primero. Las entidades del sector financiero deben verificar que el inmueble sea el “primero” que adquiera el solicitante afiliado para proceder a emitir el Documento de pre – conformidad.
Respecto a ello, la Resolución establece que los solicitantes deberán presentar, entre otros requisitos, el reporte búsqueda de índices por el nombre del afiliado en el Registro de Propiedad Inmueble de Sunarp de (i) la zona registral donde haya residido, (ii) la que corresponda a su domicilio actual según documento oficial de identidad, y (iii) la zona registral donde se ubique el primer inmueble objeto de la solicitud.
En tal sentido, el afiliado solicitante deberá presentar, en el peor de los casos, tres reportes de búsqueda de índices a su nombre en caso que las tres zonas registrales a las que se hace referencia no coincidan.
Por tanto, y en vista de que en el Perú existen hasta la fecha XIV Zonas Registrales, puede darse el caso en el que el afiliado sea propietario de un inmueble inscrito ubicado en una zona registral diferente a las anteriores y, aun así, calificar como apto para acceder al beneficio (no siendo en realidad su primer inmueble).
Peor aún, puede darse el caso en el que el afiliado sí sea propietario de un inmueble ubicado en la zona registral de su residencia, domicilio o donde se ubica el inmueble objeto de solicitud (o, en general, en cualquier parte del país) pero que su titularidad no se encuentre inscrita. Ello, sin perjuicio de que las entidades del sistema financiero no tienen herramientas suficientes para tener certeza de cuál es la residencia del solicitante afiliado, contando únicamente su declaración de ‘buena fe’.
Damos cuenta entonces que el concepto de “primer inmueble” resulta mucho más flexible (y por tanto, no tan “restrictivo” como pareciera advertirse de una primera lectura de la Ley y la Resolución) pudiéndose aplicar en la compleja realidad de nuestro país a la compra de un segundo, tercer y cualquier número de inmueble de que se trate siempre que no se tenga rastros de ellos a nivel registral y/o se ubiquen en las zonas registrales que abarque el reporte búsqueda.
2. La importancia de la temporalidad para determinar si un inmueble es el primero. Quizá la parte más complicada de entender del Procedimiento Operativo fijado en la Resolución se refiere a la aplicación temporal de la Ley a efectos de determinar cuándo nos encontramos frente a la compra de un primer inmueble debido a inconvenientes de técnica legislativa que – consideramos – se deben corregir.
Así pues, el artículo 3 del mencionado Procedimiento señala que para ser considerados hábiles, los afiliados deben reunir los siguientes requisitos:
A) Cuando quiera pagar la cuota inicial de un inmueble: Se señala:
“I. Para el caso del pago de una inicial, el afiliado a la fecha de la presentación de la solicitud, debe cumplir con lo siguiente:
- No sea ni haya sido propietario de un inmueble adquirido a título personal.
- No sea ni haya sido propietario de un inmueble bajo un régimen de sociedades de gananciales.
- No sea ni haya sido copropietario, en cincuenta por ciento (50%) o un porcentaje mayor, de un inmueble inscrito o inscribible en el Registro de Predios de la SUNARP.
- No sea titular, de modo individual o bajo un régimen de sociedad de gananciales, de un crédito hipotecario o tener la condición de co-deudor sobre la base del porcentaje que refiere el inciso c).
- No se encuentre inscrito en el registro a que hace referencia el artículo 6° del presente procedimiento operativo.
Para efectos de los incisos a), b) y c) del acápite I, la fecha de referencia de no haber sido propietario de un primer inmueble, es la fecha de entrada en vigencia de la presente ley.”
Sobre el particular, debemos señalar brevemente que no es necesario que solo el inciso c) especifique que debe tratarse de un inmueble inscrito o inscribible en Sunarp ya que ello se tiene (sobre) entendido, además que presta a confusión al interpretar el inciso a), b) y d) puesto que se puede llegar a pensar que para estos casos puede tratarse de inmuebles no inscritos.
Respecto de la fecha de referencia, pareciera que el primer párrafo del comentado artículo nos remite a la fecha de presentación de la solicitud, mientras que, el último párrafo señala que la fecha de referencia es “la fecha de entrada en vigencia de la presente ley”. Pues bien, tenemos que la presente no es ley, sino Resolución de la SBS, y que en todo caso debemos entender que la fecha de referencia será la entrada en vigencia de la Ley, es decir, desde el 30 de junio de 2016.
B) Cuando quiera amortizar el crédito hipotecario mediante el cual adquirió un inmueble: Se señala:
“II. Para el caso de amortización, el afiliado a la fecha de otorgamiento del crédito hipotecario, debe cumplir con lo siguiente:
- No sea ni haya sido propietario de un inmueble adquirido a título personal.
- No sea ni haya sido propietario de un inmueble bajo un régimen de sociedades de gananciales.
- No sea ni haya sido copropietario, en cincuenta por ciento (50%) o un porcentaje mayor, de un inmueble inscrito o inscribible en el Registro de Predios de la SUNARP.
- No sea titular, de modo individual o bajo un régimen de sociedad de gananciales, de un crédito hipotecario o tener la condición de co-deudor sobre la base del porcentaje que refiere el inciso c), salvo que se trate de otro crédito hipotecario para el mismo inmueble.
- No se encuentre inscrito en el registro a que hace referencia el artículo 6° del presente procedimiento operativo, salvo que se haya hecho uso del beneficio de disposición del 25% del fondo de pensiones para un primer inmueble de manera parcial.
Para efectos del acápite II, en los casos de créditos hipotecarios en el sistema financiero existentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 30478, la fecha de referencia de no haber sido propietario de un primer inmueble es la fecha de otorgamiento del crédito hipotecario. Por otro lado, para los créditos hipotecarios en el sistema financiero que se originen a partir de la entrada en vigencia de la precitada ley, la fecha de referencia de no haber sido propietario será esta última.”
Comencemos por indicar que en el caso de amortización del crédito hipotecario correspondiente al primer inmueble se pueden distinguir dos supuestos: aquel grupo de casos en donde el crédito hipotecario se adquirió antes de la entrada en vigencia de la Ley y aquellos otros que se adquirieron a partir de la entrada en vigencia de la misma. La fecha de referencia será la fecha de otorgamiento del crédito hipotecario y la entrada en vigencia de la Ley, respectivamente.
Sin embargo, cabe analizar los literales a), b) y c) en lo referente a los créditos hipotecarios adquiridos a partir de la entrada en vigencia de la Ley, en el cual dicha fecha será la de referencia. En los tres casos se repite la frase “no sea ni haya sido (…)”, pero si interpretamos literalmente lo anterior, se concluirá que el afiliado no podrá calificar como hábil para el otorgamiento del beneficio. ¿Cómo pretender en este supuesto que el afiliado no sea propietario de un inmueble?, de ser así, qué crédito hipotecario se buscaría amortizar, acaso ¿no es aquél que se constituyó con la compra de un primer inmueble? Nos explicamos a través de un simple ejemplo:
- El 27 de julio de 2016 (posterior a la entrada en vigencia de la Ley), Eduardo Romaña adquiere la propiedad de un primer inmueble. Debido a que no se encuentra en condiciones de pagar el precio total de compra venta, solicita a una entidad financiera que le otorgue un préstamo que cubra el precio del inmueble a cambio de la inscripción de una hipoteca en la partida registral del mismo inmueble.
- Eduardo Romaña tiene conocimiento de los beneficios que otorga la Ley a los afiliados al SPP, por lo que el 27 de agosto de 2016 evalúa si es hábil para disponer de hasta el 25% del fondo de su CIC. Es ahí donde verifica los requisitos que señala el Procedimiento Operativo, el mismo que exige que “No sea ni haya sido propietario de un inmueble adquirido a título personal”
- Sin embargo, Eduardo Romaña ya es propietario de aquel inmueble que adquirió el 27 de julio de 2016. ¿Acaso no podría acceder al beneficio?
No creemos que esa haya sido la intención de la Resolución, por lo que proponemos que al final de los enunciados de los tres primeros incisos se incluya la aclaración “(…) salvo que se trate del inmueble cuyo crédito hipotecario se pretende amortizar”.
III. A MODO DE CONCLUSIÓN
- Los inmuebles que se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la Ley y la Resolución necesariamente deben estar inscritos (o ser susceptibles de inscripción – al corto plazo-) en tanto que solo se puede hacer uso de este beneficio cuando estemos frente a un crédito hipotecario (omitiendo la referencia a otro tipo de alternativas financieras para adquirir también viviendas: léase el leasing inmobiliario o el contrato de capitalización inmobiliaria).
- Siendo así, el criterio para determinar que un inmueble es el primero es eminentemente registral debido a que la verificación que deben realizar las entidades del sistema financiero para aprobar la solicitud de los afiliados se realiza respecto de los inmuebles inscritos en la zona registral del domicilio, residencia y lugar del inmueble motivo de la solicitud. Por tanto, es posible que el inmueble que se adquiera con este beneficio no necesariamente sea el “primero” dado que la situación registral no siempre coincide con la realidad (máxime si en nuestro país el registro es meramente declarativo para la adquisición de propiedad). Incluso, es posible que la vivienda que se adquiera al amparo de este beneficio no sea la primera inscrita en el registro ¡!
- Debe corregirse (o en todo caso, aclararse) la redacción del acápite II del artículo 3 del Procedimiento Operativo que contienen la Resolución, en tanto que, de una interpretación literal se desprende que aquellas personas que adquirieron un crédito hipotecario a través de una entidad el sistema financiero posterior a la entrada de vigencia de la ley, no podrán acceder al beneficio.
- Conforme a ello, el concepto de “primer inmueble” (determinante para acceder al beneficio del retiro) que ofrece la Resolución no parece el más feliz como lo hemos advertido y podría, seguramente, generar sendas dudas (por no decir demoras o dilaciones en los trámites de retiro del fondo previsional) que deberían superarse en el corto plazo.
Fuente de imagen: urbania.pe
[1] De acuerdo con las estimaciones realizadas por la Cámara Peruana de la Construcción (Capeco). Puede revisar la nota en el siguiente link: http://gestion.pe/inmobiliaria/capeco-venta-viviendas-lima-crecera-20-este-ano-impulsada-uso-fondos-afp-2164821
[2] El mencionado Proyecto de Ley se limitaba a establecer que solo era permitido el retiro del 25% de la CIC para el caso de la compra de una primera vivienda.
[3] Nótese que cuando se hace referencia al artículo 885 del Código Civil se incluye la posibilidad de disponer hasta el 25% del fondo de la compra de, por ejemplo, una concesión minera y demás inmuebles a los que hace referencia dicho artículo siempre que se encuentren inscritos o sean pasibles de inscribirse en Sunarp.
[4] Artículo Segundo de la Resolución.- Tratándose del caso de inmuebles distintos del que se refiere en el literal b) del artículo 1º del procedimiento operativo aprobado por la presente resolución, la Superintendencia, en mérito a las evaluaciones que correspondan, dictará las disposiciones operativas del caso.
