Reestructurar la economía de un país es un esfuerzo que no se adscribe únicamente a reordenar las cuentas y poner los números en azul. Ese es evidentemente uno de los muchos aspectos que habrán de confluir, pues es imposible pensar en una balanza fiscal estable con altos déficit presupuestarios, es decir que sería un esfuerzo inútil el tratar de conciliar ambos escenarios porque se trata de una contradicción clara e innegable: gran déficit y estabilidad no van de la mano. El resultado más lógico es más bien uno en el que habrán de confluir déficit e inestabilidad, los cuales no hacen nunca una buena mezcla.
En un plano así, el Estado no podría dar cumplimiento a todas sus obligaciones para con sus propios ciudadanos, y peor aún sería insostenible el planeamiento de políticas públicas de largo plazo para generar desarrollo, así como serían igualmente quiméricos los intentos de asegurar un mínimo de bienestar económico-social en la población. En un contexto de crisis, como el de hace unas décadas, la imagen misma del Perú como país destino de inversiones parecía ser otra ilusión, pero entre aquellos tiempos y hoy felizmente se ha tomado toda una larga lista de medidas que nos sitúan en un contexto más auspicioso: uno en el que, sin soslayar nuestras carencias, podemos ver hacia adelante y guardar mucha más esperanza de que las cosas no volverán a estar tan mal, uno en el que se puede seguir apostando fuerte por este país y tener al menos un grado de certeza de que todo funciona verdaderamente mejor, uno en el que las Reuniones Anuales[1] vuelven a Latinoamérica después de 48 años en reconocimiento de que tanto el Perú como Latinoamérica han venido haciendo las cosas bien.
Precisamente, dentro de las muchas cosas que nuestro país ha venido haciendo bien –y sin olvidar por un segundo que aún falta mucho por hacer– podemos hacer hincapié en un aspecto que al ciudadano de a pie probablemente le resulte menos claro observar: las medidas legislativas y demás transformaciones en el ámbito jurídico que han sido necesarias para estar hoy en este punto. La inversión y el anhelado desarrollo no llegan de un día al otro sin que se tomen decisiones y se logren determinados consensos, no llegan sin que se reestructure también todo el aparato normativo, no llegan si no se establecen mecanismos que garanticen la estabilidad jurídica y se promuevan tales inversiones. El Perú es un ejemplo adecuado para hacer relucir el inmenso impacto de lo normativo sobre la economía de un Estado, lo es porque para revertir el terrible estado de crisis en el cual nuestro país se halló inmerso para finales de la década de los 80’s e inicios de los 90’s fueron necesarias muchas disposiciones que tiendan a propulsarnos a cambiar tal caótica situación. A inicios de dicha década, Efraín Gonzales de Olarte realizaba un balance que podría graficar el contexto: “Una economía bajo violencia imposibilita el desarrollo. Pero al mismo tiempo, y paradójicamente, se requiere de desarrollo –entendido como crecimiento económico, redistribución y mayor bienestar– para reducir las causas económicas de la violencia. En consecuencia, el Perú pareciera ser un país bloqueado.”[2]
Queremos afirmar que hoy no somos más aquel país bloqueado, y que incluso con los muchos problemas que aún subsisten no estamos siquiera cerca de serlo nuevamente, además de hacer énfasis en que existen ahora muchas herramientas para no recaer en un contexto así, y que dichas herramientas son en muchos casos de índole jurídico. Sería interesante poder analizar toda y cada una de las disposiciones legales que nos trajeron hasta aquí, pero ello sería un arduo trabajo con un producto inevitablemente extenso que sobrepasa lo aquí pretendido. Por eso decidimos hacer foco en dos figuras jurídicas que coadyuvaron a la mejora sustancial de nuestro balance general no sólo en términos económicos, sino también con relación a muchas otras áreas como son por ejemplo la competencia, y en más intima relación aún con un aspecto sumamente valioso para quien sea que pretenda invertir su dinero: la estabilidad jurídica que un país pueda ofrecer. Así pasaremos a esbozar tenuemente de qué van: 1) Los contratos-ley, y 2) El principio de subsidiariedad.
- LOS CONTRATOS-LEY
Hablar de este tipo de contratos es enfrascarse muchas veces en una discusión –quizá poco fructífera– acerca de su naturaleza jurídica, pues existen casi antagónicas posturas doctrinarias acerca de si dichos contratos son civiles o administrativos, cuando lo más interesante es que –a la luz de nuestro análisis– ellos sirven como mecanismos de fomento para poder atraer inversionistas que inyecten capitales a la economía nacional. Dichos contratos fueron, en un determinado momento histórico[3], vitales para la atracción de inversión extranjera y nacional, pues se trata de una de las respuestas que el Derecho pudo aportar para subsanar la terrible situación que nuestro país atravesaba.
La discusión acerca de su naturaleza termina siendo un tanto bizantina si tomamos en consideración que se trata precisamente de un contrato, uno en el que el Estado –haciendo uso de su ius imperium– se compromete a mantener inalterables determinados regímenes legales[4] de tal modo que el inversionista interesado pueda realizar un análisis objetivo sobre la conveniencia de su adhesión a tal contrato. Y ahí reside su gran valor y utilidad, pues “mediante ellos el Estado se obliga contractualmente a respetar, durante el plazo de duración del respectivo convenio, el régimen legal que las normas sobre la materia le autorizan pactar su estabilización”[5]
Sin embargo, lo más resaltante y aquello que hace tan especial a dicha figura está en el hecho de que este tipo de contratos han sido elevados a nivel constitucional para poseer un blindaje verdaderamente difícil de flanquear. El mismo Tribunal Constitucional ha señalado, acerca del contenido de los Contratos-ley, que su fin es “propiciar un marco de seguridad a los inversionistas”[6], siendo la característica resaltante su posibilidad de demandar la ultra actividad del marco legal vigente a la hora de la firma del contrato. “El blindaje conferido a los contratos-ley en el ordenamiento constitucional peruano permite a los inversionistas en los casos que consideren vulneradas las garantías de estabilidad jurídicas convenidas con el Estado que no solo puedan reclamar en la vía jurisdiccional o arbitral correspondiente el pago de indemnizaciones por los perjuicios que le pudieron causar, sino que también puedan formular como pretensión principal el restablecimiento de la aplicación del régimen legal estabilizado por el plazo de duración del respectivo convenio.”[7]
Como se puede desprender, se trata de un contrato con un blindaje más fuerte que otros por su inclusión en la propia Constitución, pues se halla consagrado así en el Art. 62 como un mecanismo diseñado para formar parte de una política orientada al fomento de las inversiones privadas en la economía nacional, y ésa es su verdadera cuestión saltante, pues los Convenios de Estabilidad Jurídica (otro nombre con el cual se designa a los Contratos-ley) jugaron y seguirán jugando un rol en apañar las deficiencias de nuestras instituciones, de contrarrestar las carencias de nuestro desnutrido sistema judicial, de ayudar a mostrarnos verdaderamente atractivos aún si determinadas condiciones cambian durante el proceso de desarrollo de los proyectos de inversión. Se trata de medidas garantistas, de mecanismos que sirvan para asegurar las inversiones de los agentes económicos, que doten de estabilidad y logren congelar en el tiempo el régimen jurídico aplicable a sus inversiones.
Las numerosas solicitudes de suscripción que se reciben cada año (PROINVERSION es entidad encargada de recibirlas), demuestran su vitalidad y son prueba de su efectividad: es un recurso frecuente para los inversionistas porque constituyen una preciada garantía a la estabilidad jurídica de las inversiones[8], de hecho en la página web de la entidad antes mencionada se pueden observar 947 registros de Convenios de Estabilidad Jurídica y cuáles son los requisitos, modalidades y demás información de interés para realizar el trámite[9].
- EL PRINCIPIO DE SUBSIDARIEDAD
La intervención del Estado en la economía y, particularmente, la conveniencia o no de su participación en actividades empresariales, por lo general, ha constituido materia de debate, ello debido a las posiciones ideológicas —muchas veces antagónicas— sobre cuáles deben ser los principios que justifiquen dicha intervención. Pero una vez más, nuestra caótica situación de décadas atrás justificó la implantación de un principio destinado a resolver y garantizar un mejor desarrollo de la política económica estatal, y es justamente este principio otra de las medidas a través de las cuales podemos afirmar nos hallamos hoy en una mejor situación que antes.
Consagrado en el Art. 60 de nuestra Constitución, se dice lo siguiente:
El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal.
Explicarlo en éstas breves líneas sería una tarea bastante difícil, pues las implicancias que dicho precepto constitucional tiene son verdaderamente amplias y de magnitudes increíbles; lo importante, por ahora, es entender que se trata nuevamente de una intención por lograr que el Estado reduzca su intervención al mínimo esencial, dejando libertad a las personas y empresas para actuar en la vida económica. En este caso es cuando se habla, propiamente, del rol subsidiario del Estado entendido como abstención y como sustitución de las deficiencias de la iniciativa privada.[10]
Como se sabe, después de la terrible gestión estatal respecto de la economía en la década de los 80’s, se hizo necesario el implantar un precepto constitucional que asegure la mínima intervención estatal, que se abra paso a las inversiones y que se reduzca el inmenso aparato estatal boyante de empresas ineficientes que subsistían a costo del bolsillo de todos los ciudadanos. El sustento para que la actividad empresarial estatal sea solo subsidiaria es que el Estado es un mal gestor económico y generalmente, su participación tiende a distorsionar la libre competencia, elemento fundamental en una Economía Social de Mercado[11], entonces se puede justificar la necesidad de instaurar constitucionalmente un precepto que obligue al Estado a sólo intervenir cuando determinadas condiciones o requisitos se presenten, los cuales sintéticamente serían:
- Habilitación por ley expresa.- Ello supone que el Congreso de la República debe emitir una ley autorizando la actividad empresarial del Estado. evitando así que el Estado se sobredimensione.
- Carácter subsidiario de la actividad empresarial del Estado.- La actividad del Estado como agente del mercado sólo debe desarrollarse cuando no exista iniciativa privada capaz de atender determinada demanda. Es decir, que el desarrollo de la actividad empresarial del Estado debe evitar que el Estado sustituya al sector privado en la provisión de bienes o servicios que pueden ser ofrecidos por los particulares[12].
- Alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional.- Será el Congreso de la República quien debe darle contenido a tales conceptos al momento de evaluar la autorización para el desarrollo de actividad empresarial por parte del Estado. La razón reside en que se debe evitar que el Estado distraiga recursos públicos en el desarrollo de actividades que no son prioritarias, dirigiéndolo más bien, a que concentre sus labores en aquellas funciones que le son inherentes y cuyo cumplimiento resulta prioritario, como por ejemplo las relacionadas a los sectores de seguridad y justicia.
A lo largo del presente texto se han analizado algunas de las medidas eminentemente jurídicas que han coadyuvado a poder mostrarnos como un país atractivo para las inversiones, y que de uno u otro modo tienen como resultado que estemos nuevamente en el mapa económico mundial, ya sea como sede de las Juntas Anuales –lo cual de por sí tiene un valor como reconocimiento de la buena senda por la cual transitamos–, pero especialmente para recordar que también desde el Derecho se forjan las medidas necesarias para generar más desarrollo y crecimiento. Dichas medidas no serán suficientes hasta que no se acompañe las mismas con verdaderas reformas institucionales que permitan que los buenos tiempos no sean únicamente circunstanciales (muchas voces se alzan y señalan que nuestro actual estado es únicamente consecuencia de la alta valoración de los precios internacionales de minerales, por citar un ejemplo). Cuando dichas reformas institucionales –las cuales también serán necesariamente jurídicas– lleguen, entonces quizá sea posible pensar en desterrar un principio constitucional como el de subsidiariedad, porque habremos comprendido e interiorizado que el aparato estatal pueda ser igual de eficiente, o pensar que no serán necesarios más Convenios de Estabilidad Jurídica (o Contratos-ley) porque nuestro sistema es lo bastantemente estable y ellos ya no sean necesarios. Se ha avanzado mucho, sólo se trata de seguir en dicho camino.
Fuente de imagen: scenedoc.com
[1] Nos referimos a la Junta Anual de Gobernadores del Banco Mundial (BM) y del Fondo Monetario Internacional (FMI) celebrada ésta semana en Lima, a la cual asistieron delegaciones de 188 países.
[2] Una economía bajo violencia: Perú, 1980-1990, Documento de Trabajo Nº40 del Instituto de Estudios Peruanos (IEP), p.25
Disponible en: http://archivo.iep.pe/textos/DDT/ddt40.pdf
[3] Recuérdese la inestabilidad política, social y económica en la que se hallaba el Perú.
[4] Algunos de ellos son, entre otros: régimen tributario exclusivamente del impuesto a la renta; los regímenes de contratación de trabajadores, etc.
[5] DANÓS, J. (2013). Los convenios de estabilidad jurídica o también denominados contratos leyes en el Perú. Ius et Veritas, p. 269.
[6] Sentencia del Tribunal Constitucional Expediente No. 005-2003-AI/TC de 3 de octubre del 2003 interpuesta por un grupo de Congresistas de la República.
Disponible en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00005-2003-AI.html
[7] DANÓS. Op. cit., p.262.
[8] Ibíd., p.268.
[9] Se puede revisar:
http://www.investinperu.pe/modulos/JER/PlantillaStandard.aspx?are=0&prf=0&jer=5844&sec=1
[10] RUBIO, Marcial. 2010. La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional. Lima. Fondo Editorial PUCP. Aquí se hace referencia a la subsidiariedad horizontal.
[11] KRESALJA ROSELLO, Baldo (2004) El Constitucionalismo Económico y las Características del Sistema Económico del Perú. En el libro Homenaje a Jorge Avendaño Valdez. Ed. Fondo Editorial PUCP. Lima.
[12] Informe N°037-2001/GEE – Indecopi, 2001
