Consideraciones sobre el cumplimiento de las obligaciones de protección del derecho a la vida que derivan de los tratados de derechos humanos

1969
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Cada vez que se presenta una nueva propuesta de “despenalización del aborto” en algún país del mundo, resurge el debate sobre la protección del derecho a la vida del no nacido. Ahora es Argentina la que presenta un proyecto de ley de “interrupción voluntaria del embarazo” que busca incorporar al ordenamiento interno un derecho al aborto, bajo el argumento de proteger el derecho a la salud. Como justificación de este proyecto de ley se esgrimen argumentos que presentan la propuesta dentro del marco de cumplimiento de las obligaciones internaciones que derivan de los tratados ratificados por el estado e incorporados al ordenamiento interno. Es así frecuente escuchar que tal o cual medida interna, se adopta por mandato del Comité internacional que supervisa el tratado. Sin embargo, esa afirmación no resulta del todo respetuosa con los principios y reglas de juego con las que se relaciona el derecho internacional y el derecho interno. De ahí que corresponda detenernos brevemente para analizar esta cuestión.

El derecho internacional tiene en efecto una relación singular con el derecho interno, una relación que usualmente se describe utilizando los términos de subsidiariedad y complementariedad. Las materias que se regulan a través de tratados son aquellas que por su impacto global, o por su especial importancia no pueden dejarse al ámbito de acción unilateral del sistema jurídico interno. Los pactos para establecer la delimitación de territorios fronterizos, las relaciones económicas, los acuerdos para utilizar de forma compartida los avances tecnológicos, o las obligaciones para la protección de espacios comunes son algunos de los temas clásicos y modernos del derecho internacional. La norma internacional, usualmente negociada en un foro multilateral donde se puede escuchar la opinión de los distintos actores –estados principalmente- a los que afecta esa materia, recibe un redacción y posteriormente ese estado decide si firma, ratifica e incorpora dicha obligación internacional a su ordenamiento interno. La posición que esa norma internacional adopte dentro del sistema jurídico de ese estado puede ser muy variada; de rango constitucional o legal, con efecto autoejecutivo o con necesaria implementación y desarrollo, en cumplimiento central o con efectos descentralizados. Pero una vez incorporada al derecho interno ese tratado se convierte en fuente de obligaciones que deben ser respetadas por el operador jurídico interno, y solo en caso de manifiesto, y persistente desconocimiento e incumplimiento de la norma internacional, se considera la posibilidad de activar de forma subsidiaria y complementaria, los mecanismos de reclamación de responsabilidad internacional previstos en el tratado.

Los tratados de derechos humanos también son normas de derecho internacional y por tanto, poseen los atributos y debilidades propios del derecho internacional en general. Probablemente, de todas las debilidades la más famosa y resaltante es la que presenta a los tratados como normas no coactivas, condicionadas al cumplimiento de buena de las obligaciones asumidas por el estado parte. De ahí, el enorme impulso que en derecho internacional moderno se ha dado a los mecanismos de reclamación de responsabilidad para lograr que de forma pacífica el estado cumpla la obligación firmada. Pero lo cierto es que, la voluntad política del ejecutivo condiciona muchas veces el buen cumplimiento de las obligaciones internacionales previamente asumidas, -buenos ejemplos de ello nos está dejando la administración estadounidense de este momento-. Por ese motivo el camino emprendido desde hace décadas pasa por la preparación de esas relaciones de complementariedad, de tal modo que el estado conozca bien las obligaciones que asume al momento de ratificar un tratado internacional.

Mecanismos como los informes de seguimiento en relación a la implementación interna del tratado, las observaciones generales que ayudan a explicar el contenido de los artículos más complejos del tratado, la ayuda técnica en modo de consultas sobre la implementación del tratado en el ordenamiento interno, las opiniones consultivas que con carácter general pueden instruir a los demás firmantes de la obligación contenida en ese tratado, las visitas in loco para conocer los problemas concretos que dificultan el efectivo cumplimiento de las obligaciones recogidas en el tratado, son alguno de los mecanismos que permiten adaptar progresivamente el sistema jurídico interno para hacerlo compatible con las obligaciones establecidas en el tratado. Todas esas herramientas son utilizadas con carácter general para facilitar la interacción entre derecho interno y tratado, pero adicionalmente como último recurso se permite la posibilidad de reclamar, usualmente ante un organismo de naturaleza judicial, responsabilidad por el acto ilícito derivado del incumplimiento de las obligaciones internaciones. Esta figura clásica de las relaciones internacionales estaba reservada únicamente a los estados, pero desde hace unas décadas los principales tratados de derechos humanos han abierto la posibilidad para que esa reclamación de responsabilidad la pueda presentar la víctima (a veces a través de la representación de un órgano de naturaleza cuasijudicial, a veces con legitimación activa directa ante el tribunal) contra el estado que lesiona las obligaciones recogida en el tratado. Este nuevo escenario ha intensificado la judicialización de las controversias internacionales y ha presentado el litigio estratégico como herramienta que permite multiplicar el impacto de los temas político-jurídicos internos a través del gran altavoz de las cortes internacionales de derechos humanos.

En ese contexto el estado tiene cada vez más dificultades para mantener su papel de sujeto principal de las relaciones internacionales pues junto a él otros actores reclaman su dosis de subjetividad y protagonismo internacional con gran intensidad. De ese nuevo grupo de actores internacionales merece la pena destacar al que representa a la sociedad civil, usualmente bajo la categoría ONG pero que en realidad abarca también a otros colectivos muy plurales (pasando por grupos religiosos, políticos, lobbies, o medios de comunicación) que representan los intereses de la sociedad civil. Su papel como impulsores en la codificación del derecho internacional es un hecho en las últimas décadas y su papel procesal en la protección de los derechos humanos es una evidencia fácilmente verificable. Los órganos de control judicial que supervisan el cumplimiento de las obligaciones internacionales del estado en materia de derechos humanos trabajan gracias al impulso procesal que las ONG de derechos humanos le han dado a esos casos. Probablemente el tema que ahora está sometido a propuesta legislativa en Argentina reúne esas características: movido por un colectivo de la sociedad civil, con un excelente conocimiento de los tratados de derechos humanos, que conoce la respuesta dada en los comités y cortes internacionales, presenta como hecho consumado una propuesta de ley que se dice, viene a dar estricto cumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas de buena fe por el estado.

Pero, ¿a qué se han comprometido realmente los estados en relación a la protección del derecho a la vida? La lectura de los tratados de derechos humanos no siempre es sencilla, el lenguaje abierto y muchas veces abstracto de las normas internacionales no siempre resulta sencillo de traducir para el operador jurídico interno, de ahí la importancia de ese trabajo de interacción y adaptación del tratado al derecho interno realizado en colaboración con el órgano que se encarga de supervisar el cumplimiento de las obligaciones que derivan del tratado. Por eso, presentar las normas internacionales como las que fuerzan un avance en la regulación interna, no siempre es una afirmación correcta. Los acuerdos internacionales son resultado de una negociación en la que han participado directamente los estados. A veces el tiempo puede cambiar la postura política del estado en relación a una determinada materia, de ahí la importancia de conocer los trabajos preparatorios de los tratados para de ese modo poder realizar una interpretación que resulte coherente y sistemática con la obligación inicialmente asumida, y de ser necesario conocer en qué medida se puede reclamar contra el estado que no cumple la parte esencial de esa obligación hasta el punto de que puede anular el efecto útil del tratado.

En relación al derecho a la vida la regulación de los principales tratados de derechos humanos tiene una constante que parece fácil de seguir. Se buscaba proteger la vida frente a los ataques más graves, especialmente la pena de muerte y las ejecuciones extrajudiciales. Ningún tratado de derechos humanos hace mención a la cuestión del aborto pues en la segunda mitad del siglo XX cuando empieza el proceso de internacionalización de los derechos humanos el aborto mantiene su categoría jurídica dentro del derecho penal. Pero sí encontramos referencias de distinta intensidad al debate sobre desde qué momento empieza la protección del derecho a la vida. Así en los trabajos preparatorios del artículo 6 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos que en su apartado 5 establece: “No se impondrá la pena de muerte por delitos cometidos por personas de menos de 18 años de edad, ni se la aplicará a las mujeres en estado de gravidez”, descubrimos una enmienda propuesta por Bélgica, Brasil, El Salvador, México y Marruecos para que ese derecho a la vida fuese protegido “desde el momento de la concepción”, con el propósito de proteger la vida del ser humano no nacido cuya madre hubiese sido sentenciada a pena de muerte. La enmienda fue rechazada por 31 votos, a 20 con 17 abstenciones, a favor se consideraba el argumento de que muchas legislaciones ya protegían al ser humano no nacido en las legislaciones internas, mientras que en contra se señalaban los problemas éticos de la profesión médica y el hecho de que la legislación sobre el tema estaba basada en diferentes principios en distintos países y por tanto resultaba inapropiado incluir esta previsión en un tratado internacional. Similares discusiones se dieron sobre el tema al momento de preparar el texto de la Declaración Americana de derechos humanos, la Convención de derechos del niño, el Convenio Europeo de derechos humanos, y solo en la Convención Americana encontramos un texto que incluye expresamente la cuestión con un artículo 4 que en su primer apartado dispone que: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. Es decir, la cuestión estaba claramente fuera del campo de acción del derecho -y mucho más del derecho internacional-, y solo el sistema jurídico interno podía establecer desde qué momento consideraba el punto de partida para la protección del derecho a la vida.

Llegados a este punto la cuestión debe ser examinada desde la lógica de las normas internacionales anteriormente señalada: subsidiariedad y complementariedad. Si no es posible encontrar en los tratados de derechos humanos la respuesta a cuándo comienza la protección del derecho a la vida, -cuestión que recibe también distintas respuestas desde el plano científico, filosófico, religioso, moral-, habrá que confiar en la relación de tipo dinámica que se debe establecer entre el tratado y el derecho interno, aceptando que en cada ordenamiento jurídico las singularidades internas justifiquen una formulación diferente. Con ese margen de apreciación que se debe dejar al estado para que realice la adaptación del tratado a su realidad nacional se puede garantizar una efectiva aplicación de la regla de subsidiariedad que marca las relaciones entre el derecho interno y la norma internacional. De lo contrario se puede caer en una fórmula errónea en esa relación hasta el punto de que como ha sucedido en el caso Artavia Murillo contra Costa Rica, el órgano de control del tratado termine por realizar una interpretación inconvencional, aplicando el control de convencionalidad sobre una disposición interna que incumple una obligación internacional no establecida en el tratado.

Como hemos dicho, la protección del derecho a la vida en la CADH comparada en contexto con los demás tratados de derechos humanos es evidentemente la más amplia, y fue esa la intención de los estados americanos que incluso habían llevado esa propuesta de proteger la vida “desde la concepción” a otros tratados. Al respecto merece la pena considerar que solo México incorporó una cláusula de interpretación para asegurar la aplicación de la cláusula “en general” incorporada en el artículo 4. Sin embargo, cuando la CorteIDH estudió el caso Artavia Murillo para determinar si la legislación de Costa Rica que no permitía la Fecundación in Vitro era o no respetuosa a la protección del derecho a la vida recogido en la Convención, decidió anular esa posición singular que la CADH tiene en este tema en relación a los demás tratados de derechos humanos desactivando la cláusula “en general, desde la concepción”. Para hacerlo se apoyó en la interpretación que otros órganos de control de los tratados habían realizado en relación al punto de partida para la protección del derecho a la vida, y también tomó de referencia la respuesta dada por las altas cortes constitucionales de distintos estados. Pero si la cuestión sobre en qué momento se inicia la protección del derecho a la vida no se había resuelto en los tratados pues había quedado en el ámbito de apreciación del sistema jurídico interno, ¿bajo qué argumentos imponer la lectura que deriva de la aplicación de otros tratados y de su relación con otras realidades jurídicas nacionales?

El Comité de Derechos Humanos, el Comité de la CEDAW, y el TEDH entre otros han recibido casos que obligaban a reflexionar sobre la eventual protección del ser humano no nacido y en todos ellos se ha considerado la responsabilidad del estado por haber lesionado la integridad física y psíquica de la mujer, por haber lesionado su derecho a formar una familia, por tratos crueles, inhumanos o degradantes. De tal modo que parece incompatible la efectiva protección del derecho a la vida del no nacido con los derechos de la mujer, especialmente en la eufemística enunciación de derechos reproductivos que se presentan como concreción de otra categoría novedosa como es la libre determinación de la personalidad. Pero lo cierto es que los derechos humanos son indivisibles, se garantizan sin discriminación, son inherentes, inalienables y se sostienen en la dignidad de la persona, por lo que debe ser posible encontrar el punto de justo equilibrio que pondere el ejercicio de un derecho para que no colisione con otros. La regulación de los derechos humanos en las normas internacionales también deber tener esa coherencia interna de tal modo que no resultaría normal encontrar un derecho garantizado en un tratado para recibir a continuación la prohibición del mismo en otra norma internacional.

Es cierto que varios comités de los que controlan la aplicación de tratados, como el Comité de la CEDAW o el Comité de Derechos de Derechos Humanos han considerado en casos concretos que la negativa de las autoridades estatales en relación a practicar un aborto supuso una puesta en riesgo de la vida de la mujer, o una lesión a sus derechos de integridad física o psíquica. Pero ni siquiera en uno de los casos más emblemáticos –L.C. v. Perú- las recomendaciones que ha hecho el Comité CEDAW se encuentra la referencia a un derecho al aborto sino una indicación como deber general de revisar la legislación interna sobre el aborto terapéutico, y los aspectos que afectan al plano educativo en relación a los derechos de salud de la mujer. Ningún comité ha llegado a firmar la existencia de un derecho al aborto, limitándose a dar una recomendación de que ese tema sea regulado internamente. No puede ser de otro modo, pues las normas internacionales –o las decisiones de los órganos de control- no se imponen sobre el derecho interno sino que interactúan juntos. Por eso no se podrían presentar como obligaciones internacionales de igual nivel aquellas que exigiesen permitir el aborto junto a aquellas otras que protegen el derecho a la vida. Si ambas opciones fueran perfectamente compatibles, ¿cómo entender la protección del derecho al aborto cuando el feto presente alguna discapacidad –como el síndrome de Down- con la protección del derecho a la vida expresamente reconocido en la Convención de derechos de las personas con discapacidad? El aborto selectivo por razón de género o razón de discapacidad es una realidad y muchos países ya están regulando para impedirla, de lo contrario pronto será más sencillo interrumpir el embarazo de un bebé varón viable pero no deseado. En verdad la situación en la que la protección de la vida del ser humano no nacido entra en conflicto con los derechos de la mujer gestante es una situación muy compleja que requiere de un detallado análisis médico, legal, ético y que solo puede tener sentido si se adapta a la realidad cultural, económica y social del país en que dicha situación se está produciendo. En ese contexto los grupos de interés social, por mucho que sean un camino legítimo y necesario de representación de la sociedad civil, no pueden dictar las normas del estado cuando solo representan los intereses de su propio colectivo. En ese terreno las normas internacionales solo pueden servir de guía, de orientación, de consulta, pero no pueden imponer al operador jurídico interno la decisión judicial o legislativa que deba tomar. Cualquier otra interpretación del papel que desempeñan los tratados internacionales en su relación con el derecho interno supondría una incompatible aplicación de los principios de subsidiariedad y complementariedad.


Imagen obtenida de: https://bit.ly/2LVkQl0

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