No cabe duda de que los dos enfoques más exitosos al estudio de los fenómenos jurídicos son el análisis económico del derecho y la comparación jurídica. El primero de ellos es de marcada influencia estadounidense, aunque tiene más de un ilustre exponente en Europa continental (pienso en Pietro TRIMARCHI quien, por derecho propio, resulta ser uno de sus fundadores[1]). Por su parte, la comparación jurídica es una herramienta forjada por académicos europeos, sobre todo a partir de la segunda post guerra.
A pesar de la notable utilidad de tales aproximaciones, hasta no hace mucho hubiera resultado extraño sugerir la posibilidad de integrar sistemáticamente sus herramientas y sus métodos de análisis. Si bien dicha tendencia ha sido superada en Europa y a su vez en algunos sectores de la doctrina estadounidense, en nuestro país, apenas si se han iniciado los primeros pasos en esa dirección. La razón es sencilla. No obstante el desarrollo de la perspectiva ius-económica en el Perú, al punto que nuestro país es uno de los líderes en Latinoamérica, todavía es vista como una perspectiva joven (su aparición en nuestro país apenas supera los veinte años); el mismo juicio se replica respecto de la comparación jurídica[2], la cual es un método es aún más joven en opinión de nuestros académicos.
Teniendo en mente lo anterior, es necesario efectuar algunos apuntes preliminares en relación a esta perspectiva de estudio, así como de los objetivos que se alcanzarían con su empleo.
Haciendo un esfuerzo por tentar una definición, y siguiendo en este punto a MATTEI[3], diré que el comparative law and economics es una disciplina que –desde la perspectiva de la eficiencia– se ocupa de los trasplantes jurídicos[4] efectuados en cierto sistema jurídico, procurando aclarar las razones por las que se llevaron a cabo, la manera en que se ejecutaron y las lecciones que cabría extraer de dichas experiencias. En lo relativo a las razones que justifican los trasplantes jurídicos, las principales parecen ser la imposición o el prestigio[5] (también se llevan a cabo por un esfuerzo en reducir los costos en la elaboración o creación de figuras jurídicas o para lograr incentivar inversiones). En ocasiones, un legal borrowing se produce por vía de la imposición o bien por la admiración generada por un sistema (o por la solución o regla operativa concreta creada en un sistema jurídico), lo más curioso es que las bondades del trasplante no guardan necesariamente relación directa con la razón que lo motiva. Un célebre ejemplo de imposición se centra en la aplicación del Code en Bélgica, ¿alguien duda del éxito del Code en tal territorio o de las ventajas del préstamo? Por el contrario, hay casos en que a pesar de la admiración y/o el prestigio de la figura trasplantada no basto para justificar su éxito, en el Perú tenemos más de un ejemplo. Las posibles explicaciones para dichos fracasos son diversas, en mi opinión van desde el desconocimiento sobre la forma de aplicar la institución trasplantada[6], los defectos en el proceso de preparación del sistema para la importación o sencillamente porque el sistema receptor no reúne las características que tornaron exitosa a la figura en su sistema nativo (por razones culturales, sociales, económicas y/o jurídicas), por lo que el préstamo en sí mismo es inaplicable o genera perturbaciones sistemáticas[7].
La manera en que se ejecuta el trasplante es también importante para su éxito. En el Perú, por lo general, el proceso de importación suele ser defectuoso y parcial. En efecto, se importan discursos sin sopesar previamente sus virtudes y defectos, sin reparar que los mismos tuvieron un largo proceso de adaptación a las legislaciones nacionales y al law in action. A pesar de los errores incurridos en el proceso de importación, lo que me suscita mayor perplejidad es que cuando el importador se percata de las «deficiencias de su labor» (vale decir, la institución es inaplicada o es imposible de aplicar por las perturbaciones con el sistema) inicia un discurso en contra del resto de la normativa, alegando las trabas que esas otras figuras significan para sus propuestas (en especial a causa de su antigüedad). Creo que la respuesta a la crítica es sencilla e inmediata: si uno no atiende al contexto en el que se mueve ni observa el itinerario recorrido por una figura o discurso en su país de origen resulta lógico que el trasplante sea defectuoso o parcial.
Intuyo que lo más interesante de este enfoque para quienes tienen una inclinación por el law and economics es el análisis de los resultados de la importación y la formulación de un modelo jurídico eficiente que sirva de contraste frente al sistema jurídico real. Tal modelo tendrá por objetivo verificar si la adopción de cierta regla es aconsejable con vistas a lograr la eficiencia.
En contra de lo que se pudiera pensar, no existe un único modelo eficiente. En otras palabras, no existe una sola solución operativa que permita alcanzar la eficiencia. Por su parte, para el comparatista lo interesante de esta perspectiva es que los sistemas jurídicos pueden diferir en la solución pero esto resultará indiferente respecto del objetivo de la eficiencia. La diversidad en las soluciones resulta beneficiosa no sólo como evidencia de la conveniencia de que cada sistema formule sus propias reglas operativas en atención a las peculiaridades anotadas, sino porque al estudiar las experiencias foráneas podremos conocer nuevas soluciones a problemas tradicionales o incluso soluciones para problemas no-resueltos. Sin perjuicio de lo anterior, y si bien reconozco que existen altos costos asociados a este análisis, pues no se limita al estudio de las reglas operativas sino que incluye un esfuerzo por comprender las ideologías, considero que debemos atrevernos a iniciar dicha labor; sobre todo si se desea abandonar nuestra path dependency, fortaleciendo la cultura jurídica nacional.
[1]Los pioneros aportes de Pietro Trimarchien el campo del law and economicsrivalizan en temporalidad con los del propio Ronald Coase, tal como se acredita con su célebre libro «Rischio e responsabilità oggettiva» (Giuffrè, Milán, 1961). Por su parte, en lo que respecta a contenido y a la materia de sus investigaciones, su artículo «La responsabilità per il fatto dei dipendenti: Contributo ad una teoria del rischio d’impresa» (en Rivista di diritto civile, año V, núm. 1, 1959, pp. 604 y ss.) prepara el camino, en los sistemas continentales, para las contribuciones de Guido Calabresi(Some thoughts on risk distribution and the law of torts, en Yale Law Journal, vol. LXX, núm. 4, 1961, pp. 499-553).
Para una breve, pero detallada, exposición de los aportes de Pietro Trimarchime remito al trabajo de Parisi, Francesco, Laudatio: Pietro Trimarchi, traducción del inglés de Renzo E. Saavedra Velazco, en Ius et veritas, num. 37, Lima, 2009, pp. 16-23, en particularpp. 17-18.
[2]La propuesta de incorporación de la comparación jurídica dentro del arsenal metodológico del jurista patrio son recientes. Sobre el punto resulta imprescindible la obra de León, Leysser L.,El sentido de la codificación civil: Estudios sobre la circulación de los modelos jurídicos y su influencia en el Código Civil peruano, Palestra, 2004, passim.
[3]Cfr. Mattei, Ugo, Comparative Law and Economics, primera edición, University of Michigan Press, 1998, p. 123.
[4]Watson,Alan, Comparative law and legal change, en Cambridge Law Journal, vol. XXXVII, 1978, pp. 313 y ss.,en particular p. 318.
[5]Sacco,Rodolfo, Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law(Installment II), en The American Journal of Comparative Law, vol. XXXIX, núm. 2, 1991, p. 398.
[6]Sacco,Rodolfo,Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law (Installment I), en The American Journal of Comparative Law, vol. XXXIX, núm. 1, 1991, p. 3.
[7]Teubner, Gunther, Legal irritants: Good faith in British law or how unifying law ends up in new divergences, en Modern Law Review, vol. LXI, núm. 1, 1998, pp. 11 y ss.
