Carlos Beraún Mac Long[1] 

¿Es necesario controlar las fusiones y adquisiciones?

Un primer punto a aclarar es que el control de estructuras no solo se enfoca en las operaciones de fusión sino en cualquier forma de cambio en el control empresarial que, por primacía de la realidad, signifique una concentración de mercado, bien sea horizontal o vertical.

Esto no solo se puede lograr a través de una fusión (dos o más empresas que se unen societariamente) o adquisición (por ejemplo, compra de la mayoría de acciones de una empresa por parte de otra), sino también a través ciertos contratos asociativos como el joint venture que en la práctica generen el control de una empresa sobre la otra.

Ahora bien, se suele criticar que un sistema de control de estructuras frena el crecimiento de las empresas, lo cual evitaría que las empresas peruanas puedan entrar a mercados internacionales. Considero que este argumento presupone que las operaciones de concentración se denegarán y frenarán su crecimiento, cuando ello no necesariamente es así.

Esto dependerá mucho del diseño normativo con que se instaure el control de fusiones y el criterio que la autoridad maneje al aplicar la ley en cada caso en concreto. Así por ejemplo, existen varios elementos que se pueden insertar en la ley a efectos de dotarle mayor celeridad en sus procedimientos: desde una etapa “fast track” en el que se aprueben rápidamente aquellas operaciones que no representen amenaza alguna al proceso competitivo hasta el uso del silencio administrativo positivo.

Asimismo, la aplicación del principio de razonabilidad que obliga a la autoridad en aquellos casos en los que se apruebe la operación con condiciones, que únicamente imponga las medidas más gravosas cuando sea estrictamente necesario (por ejemplo, desprendimiento de activos o divestiture) optando por aquellas menos gravosas (medidas de conducta por ejemplo). A lo cual se debe añadir la aplicación de condiciones con un horizonte temporal determinado luego de lo cual se debe evaluar si las condiciones de mercado ameritan mantener dicha condición, situación que el propio Indecopi ha establecido en un precedente de observancia obligatoria para el sector eléctrico (Indecopi, Interconexión Eléctrica S.A., 2014). Ello por cierto ha sido incorporado en el texto de la ley (artículo 9).

Además, bajo dicho argumento entonces se podría justificar que se elimine el control de conductas anticompetitivas, pues las sanciones millonarias que se suelen imponer podrían sacar del mercado a las empresas cartelizadas, como el reciente caso del supuesto cartel en la venta del GNV en estaciones de servicio de cerca de S/ 450 millones de multa total (El Comercio, 2019).

Sin duda existe un interés público que se debe tutelar y el control ex ante busca evitar que la concentración de mercado sea una especie de barrera de entrada estratégica que busque consolidar una posición dominante por medios ajenos a la propia eficiencia de las empresas.

Por tal razón, un control ex ante no está pensado especialmente para prohibir las fusiones, sino, aquellas operaciones que generen una barrera infranqueable para la competencia potencial, afectando significativamente al proceso competitivo. Otra discusión, en todo caso, será determinar qué se entiende por afectación significativa.

¿Era la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas suficiente?

En la historia del Derecho de la Competencia en la Unión Europea es conocido el caso de Continental Can. Este caso data de 1971 en un contexto en el que no existía una norma sobre control de concentraciones empresariales a nivel continental. La Comisión Europea aplicó el artículo 86 del Tratado de Roma (sanción del abuso de posición dominante) a una operación de concentración en donde una empresa con posición de dominio (Continental Can) adquirió la participación mayoritaria de una competidora (TDV) a través de su holding (Europemballage). Si bien el Tribunal anuló la decisión de la Comisión por defectos en la motivación, dicho colegiado mantuvo como un precedente la posibilidad de aplicar el artículo 86 a las concentraciones empresariales. Esto siempre que alguna de las partes de la operación tenga posición dominante y la operación refuerce esta posición (Bello, 1997).

Si bien existe este antecedente, considero que difícilmente el Indecopi aplicaría la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas a las operaciones de concentración. Más allá de que no existe un antecedente de este tipo en el Perú, resulta claro que en nuestro ordenamiento el legislador optó por no controlar las operaciones de concentración, puesto que solo lo permitió expresa y específicamente para el sector eléctrico.

Ante ese escenario, es factible que las empresas evalúen realizar una operación de concentración (por ejemplo una fusión) para llegar al mismo resultado de un cartel anticompetitivo sin incurrir en una ilegalidad. Al consolidarse en una sola unidad de decisión, podrían establecer precios sin que califique como un acuerdo.

¿Está de acuerdo con el texto vigente?

En líneas generales, sí. Existen puntos en particular que deberían ser mejorados y que podrían replantearse. Por ejemplo, la redacción sobre las medidas correctivas que el Indecopi puede ordenar se limita a medidas estructurales como venta de activos o disolución de la fusión. Existen medidas que también se deberían contemplar para aquellos supuestos menos gravosos, como las medias de conducta.

Sin embargo, presenta bastantes fortalezas: la aplicación del silencio administrativo positivo que permite dinamizar el procedimiento de evaluación. La posibilidad de revisión de oficio o a solicitud de parte de aquellas condiciones de conducta impuestas en su oportunidad, permitiendo eliminar aquellas condiciones que, por el cambio en las condiciones del mercado años después ya no tienen sentido mantenerlas.

Asimismo, resulta positivo que los umbrales sean de tipo objetivo (sobre la base de las ventas o ingresos brutos) en vez de umbrales subjetivos (nivel de participación de mercado resultante de la operación). Determinar si una operación debe pasar por el control de estructuras en base a nivel de participación de mercado resulta una labor compleja y que demanda bastante tiempo. Esto se debe a que previamente se tendría que determinar el mercado relevante, aspecto que suele ser controversial y discutible entre los economistas en varios casos (Indecopi, Operaciones Arcos Dorados del Perú S.A., 2016). Umbrales de corte objetivo eliminan esta discusión.

Finalmente, el establecimiento de la gravedad de determinadas infracciones es algo positivo, pues no solo facilita la labor de la autoridad al momento de imponer las sanciones y aplicar los límites legales, sino que genera predictibilidad en las empresas.

¿Qué esperaría del Reglamento?

Que establezca lineamientos en determinados aspectos de la Ley. Por ejemplo, los requisitos que se necesitarán para solicitar al Indecopi que se elimine o modifique una condición de conducta impuesta en la aprobación de la operación, debido a cambio de circunstancias en el mercado que lo ameritan.

Otro ejemplo relacionado refiere a las medidas que el Indecopi puede ordenar en caso se incumplan las condiciones impuestas para aprobar la operación de concentración. Vía Reglamento se deberán establecer cuáles serían estas medidas independientemente de las sanciones que correspondan.

Imagen obtenida de: https://yaydoo.com/caracteristicas-de-un-buen-servicio-de-catering/manos-estrechadas/

BIBLIOGRAFIA

María Pilar Bello Martín-Crespo, Concentración de Empresas de Dimensión Comunitaria, Editorial Aranzadi, 1997.

Resolución 623-2014/SDC-INDECOPI (Caso Interconexión Eléctrica S.A. Esp).

Resolución 460-2016/SDC-INDECOPI (Caso Arcos Dorados).

Redacción Editorial, 17 de enero de 2019, “Indecopi multó a 63 empresas conS/ 459 mlls. por cartel de precios de GNV”, El Comercio. Recuperado de https://elcomercio.pe/economia/peru/indecopi-multa-63-empresas-s-459-mlls-cartel-precios-gnv-noticia-598492

[1] Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Master of Science en Derecho Comparado, Economía y Finanzas en la International University College de Turín. Asociado Senior en Diez Canseco Competencia & PI. Candidato al grado de Magister en Propiedad Intelectual y Competencia en la Pontificia Universidad Católica del Perú.