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Comentarios al Proyecto de Reglamento del Decreto de Urgencia N° 13-2019 | Estudio Muñiz

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Escrito por el Área de Competencia del Estudio Muñiz, Olaya, Meléndez, Castro, Ono & Herrera*

Con fecha 24 de julio de 2020, el Ministerio de Economía y Finanzas – MEF publicó el Proyecto de Reglamento (en adelante, el Proyecto o el Reglamento) del Decreto de Urgencia N° 13-2019, que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial (en adelante, la Ley), el cual tiene por objetivo establecer disposiciones normativas complementarias para la mejor aplicación de la Ley.

La aprobación definitiva del Reglamento está a cargo del MEF, que ha convocado a especialistas, gremios empresariales y la ciudadanía en general a presentar sus comentarios sobre el Proyecto para su perfeccionamiento.

En términos generales, debemos reiterar que, en nuestra consideración, no se ha acreditado la necesidad de establecer en nuestro país un control previo de operaciones de concentración empresarial como el que establece el Decreto de Urgencia N° 13-2019. Sin embargo, dado el momento actual de su inminente vigencia, nos encontramos comprometidos con que la regulación en esta materia sea la mejor posible, a partir de dicha vigencia. Así, desde el Área de Competencia del Estudio Muñiz, Olaya, Meléndez, Castro, Ono & Herrera, ponemos en su consideración nuestros comentarios sobre algunos aspectos relevantes del Proyecto.

Hecha la salvedad previa, consideramos que la normativa propuesta responde a la experiencia práctica en otras jurisdicciones. Sin perjuicio de ello, con base en nuestra experiencia sobre políticas públicas, políticas de competencia y procesos de operaciones de M&A (mergers and acquisitions), hemos identificado oportunidades de mejora, que van desde la redacción de los artículos hasta la sugerencia de incorporaciones y remociones:

1. Ámbito de aplicación

En sintonía con el artículo 2 de la Ley, el artículo 2 del Reglamento define el ámbito de aplicación subjetivo de sus disposiciones reproduciendo casi textualmente lo que indica aquella sobre este aspecto.

En relación con lo que se debe entender por “agente económico”, la Ley señala en el glosario de definiciones que “agente económico” es la persona natural o jurídica, nacional o extranjera, de derecho privado o de derecho público, que ofrezca o demande bienes o servicios “y que sea titular de derechos o beneficiario de los contratos o que, sin ser titular de dichos derechos ni beneficiario de dichos contratos, pueda ejercer los derechos inherentes a estos”. Según esta definición, no basta con ofrecer o demandar bienes o servicios.

Por razones de técnica legislativa y para prevenir una lectura aislada del Reglamento que contiene una descripción más restrictiva sobre quién califica como “agente económico”, sugerimos que el reglamento se remita a la definición de la Ley al momento de definir su ámbito subjetivo de aplicación, quedando redactado el inciso b del artículo 2 de la siguiente manera:

En nuestra opinión, este texto aseguraría mejor la necesaria coherencia entre Ley y Reglamento.

2. Reglas para el cálculo de umbrales

2.1. Precisión sobre activos productivos operativos

El literal e del inciso 4.2 del artículo 4 del Reglamento describe una de las reglas aplicables para la determinación de las ventas o ingresos brutos relevantes para el cálculo de umbrales utilizando el término “activos productivos operativos”.

Por su parte, el artículo 5 de la Ley establece como un supuesto sujeto a control, la adquisición por un agente económico del control directo o indirecto, por cualquier medio, de “activos productivos operativos” de otros agentes económicos.

A nivel financiero, es común diferenciar entre activo y activo productivo, sin embargo, tanto la Ley como el Proyecto han incorporado en su texto el término activo productivo operativo, sin ofrecer orientación sobre lo que se debe entender al respecto.

Dada la alta importancia de conocer los alcances de este nuevo término para poder determinar si una operación de compra de activos está o no sujeta a control y la determinación de los umbrales, entre otros aspectos, consideramos muy necesario que el Reglamento establezca una definición clara sobre lo que debe entenderse por activo productivo operativo.

Ello, con la finalidad de brindar predictibilidad al sistema de control de concentraciones y evitar posibles incumplimientos por parte de los agentes económicos respecto del deber de notificar sus operaciones o posibles imprecisiones en el análisis que le corresponderá al INDECOPI al aplicar la Ley y el reglamento.

2.2. Deducciones sobre las ventas o ingresos brutos anuales

El artículo 6 de la Ley y los artículos 4 y 5 del Reglamento han fijado como criterio objetivo de los umbrales al monto de las ventas o ingresos brutos del agente económico durante el año fiscal previo a la notificación, sin incluir ningún supuesto de deducción para su cómputo.

No obstante, es importante evaluar la necesidad de incorporar algunos supuestos de ventas o ingresos excluidos de dicho cálculo (o deducciones), dado que, al ser el umbral un indicador que pretendería medir el tamaño o poder económico de un agente económico en el país, incluir cualquier tipo de ingresos en el cómputo podría arrojar una aproximación sesgada sobre tales características. En esta línea, la Fiscalía Nacional Económica (FNE)[1], autoridad de competencia chilena, precisa algunos aspectos para el cálculo de umbrales, que van más allá del análisis puro del valor de ventas o ingresos brutos de los agentes económicos. Al respecto, destacamos los siguientes:

  • Primero, deben excluirse del cómputo los impuestos directamente relacionados con el volumen de ventas, tales como el impuesto al valor agregado, aranceles u otros gravámenes aduaneros, así como el impuesto sobre las bebidas alcohólicas (de ser el caso), etcétera. En el caso peruano debería tomarse en consideración la exclusión del impuesto general a las ventas, los aranceles, el impuesto selectivo al consumo y cualquier otro gravamen que recaigan sobre los productos o servicios comercializados.
  • Segundo, también deben ser excluidos el valor de las ventas y transacciones celebradas entre entidades del mismo grupo económico. Así las cosas, solo debería ser objeto de análisis los importes provenientes de transacciones entre las entidades que soliciten la concentración, además de aquellas que fueron celebradas con terceros.
  • Tercero, los ingresos provenientes del giro no habitual de los agentes económicos que pretendan concentrarse no deben ser contabilizados. La racionalidad detrás de esta medida responde a que los umbrales objetivos pretenden ser un indicador del poder económico de las empresas; y, en consecuencia, los ingresos excepcionales no son un indicador confiable de tal poder.

Por ejemplo, si un agente recibe un monto elevado por concepto de indemnizaciones o por la venta de un inmueble importante que está desvinculado con sus actividades económicas, tales ingresos no son una manifestación de su poder económico o su tamaño, por lo que la autoridad analizaría una concentración con poca probabilidad de tener efectos en el mercado.

La International Competition Network[2] (ICN), entidad dedicada a emitir recomendaciones a los países sobre las mejores prácticas en materia de Derecho y Política de Competencia, recomienda fijar criterios objetivos y cuantificables. La ICN no descarta que la autoridad pueda excluir algunos elementos del cálculo de las ventas o ingresos brutos, tales como impuestos o transacciones entre empresas vinculadas.

En síntesis, recomendamos modificar el Proyecto para permitir la deducción de los siguientes conceptos para el cálculo de los umbrales:

  • Impuestos y gravámenes que recaigan de manera directa sobre el bien o servicio ofrecido.
  • Ventas a empresas que pertenezcan al mismo grupo económico.
  • Ingresos extraordinarios ajenos al giro habitual del negocio.

3. Notificación simplificada

De acuerdo con la Ley, para la presentación de solicitudes de autorización, la Comisión, a propuesta de la Secretaría Técnica, aprobará dos tipos de formularios: el “ordinario” y el “simplificado”. El artículo 7.2 del Proyecto ha desarrollado la información que debe incluirse en cada uno de estos formularios:

En línea con el artículo 21-A de la Ley, el formulario simplificado permite la presentación de manera abreviada de la descripción de la operación y de los mercados involucrados, y deja de lado la necesidad de describir las eficiencias asociadas a la operación. Ello, pues los supuestos para los que está previsto tienen pocas posibilidades de generar una afectación al proceso competitivo (en el caso del literal a del artículo 8.1 del Proyecto: las operaciones de conglomerado; y, en el caso del literal b: la adquisición de control exclusivo de parte de un agente que tenía ya el control conjunto).

Si bien esta incorporación es coherente con la Ley, no se percibe que la figura de la notificación simplificada y su regulación propuesta generen un beneficio sustancial para los agentes económicos solicitantes; de hecho, como se indica a continuación, el formulario simplificado no recorta ningún plazo del procedimiento, sino que -más bien- puede ampliarlo:

  • Primero, el artículo 8.2 del Proyecto señala que, una vez presentado el formulario simplificado, la Secretaría Técnica tiene un plazo de diez (10) días hábiles para exigir a los agentes económicos la notificación a través del formulario ordinario; vale decir, que puede exigir que se reinicie el procedimiento por completo mediante la presentación del nuevo formulario, esta vez ordinario. Con ello, se habría perdido 2 semanas.
  • Segundo, el artículo 8.3 del Proyecto prevé que, a pesar de que sí corresponda presentar un formulario simplificado, la Secretaría Técnica siempre puede pedir información que determine que es necesaria para una adecuada evaluación, brindado un plazo de diez (10) días hábiles para la subsanación respectiva.
  • Tercero, dado que lo normal es que se invierta mucho tiempo en la preparación anticipada y detenida de las operaciones, omitir la presentación de la información señalada en el artículo 8.4 (léase, lo simple en la notificación simplificada) no parece un ahorro de tiempo razonable dado el riesgo descrito, siendo altamente probable que existan –como producto de la preparación de la operación- ya documentos preparatorios técnicos muy detallados.

En nuestra consideración, dada esta regulación, persistirían los incentivos para presentar la mayor cantidad de información posible al inicio para evitar demoras y/o malentendidos en la tramitación del procedimiento, privándose así de utilidad al formulario simplificado.

Una forma de atenuar este problema consiste en que el Reglamento aclare que los plazos a los que se refieren los incisos 2 y 3 del artículo 8 son los mismos de los artículos 21.2 y 21.3 de la Ley. De esta manera, el administrado estará seguro de que, una vez presentado su formulario simplificado, en caso se pida mayor información (en concordancia con el artículo 8.2 del Proyecto), los plazos totales del procedimiento no se verán afectados. En suma, se propone una estructuración de plazos bajo el enfoque pro administrado.

4. Régimen de participación de terceros en el procedimiento

La Ley no ha establecido con claridad las reglas de participación de terceros en el procedimiento. Por un lado, si bien es cierto que terceros distintos al solicitante pueden estar en mejores condiciones de proveer a la Comisión de información relevante y/o de primera mano que sea útil para evaluar la solicitud de autorización, ello no significa que deban participar necesariamente como partes del procedimiento, gozando de prerrogativas amplias de actuación. Bastaría con que estén en posibilidad de entregar, a iniciativa propia o a requerimiento de la Comisión, información relevante y pertinente.

No debe perderse de vista que la Ley impone una carga excepcional a los administrados, consistente en obtener una autorización previa de la operación de concentración que desean concretar, autorización cuya evaluación le corresponde exclusivamente a la Comisión. En este procedimiento debe evitarse posibles dilaciones o acciones estratégicas de terceros, en especial, cuando algunas operaciones de concentración podrían correr el riesgo de politizarse.

Esta interpretación es coherente con el artículo 4 numeral 2 de la Ley, que prohíbe a terceros oponerse, interferir o dificultar la labor de la Comisión[1], así como con el artículo 21.7 de la misma Ley, que aclara que el hecho de que terceros con legítimo interés puedan entregar información, no implica que sean parte en el procedimiento[2].

Sin embargo, la Ley también establece que los terceros con legítimo interés que se hubieran apersonado al procedimiento tienen derecho a acceder al expediente.[3] Esta previsión resulta confusa por cuanto la naturaleza de la evaluación de la Comisión -por ejemplo, efectos de la operación de concentración sobre la competencia- podría habilitar que virtualmente cualquier consumidor o cliente, competidor o proveedor alegue que tiene legítimo interés para apersonarse, logrando así acceso al expediente y su eventual condición de “parte”.

En ese contexto, el Reglamento tiene la oportunidad de aclarar el régimen de participación de terceros en el procedimiento. En particular, se sugiere adoptar las siguientes reglas:

  • Los terceros con legítimo interés pueden brindar la información que consideren pertinente, a iniciativa propia o por requerimiento de la Comisión. Esto es coherente con las reglas previstas en la Ley. Así, por ejemplo, el artículo 8.2 de la Ley establece que los compromisos que pudieran ser propuestos por los agentes económicos pueden ser comunicados por la Comisión a terceros, en la medida en que ello resulte necesario para su evaluación. De igual modo, como se indicó antes, el artículo 21.7 de la Ley señala que los terceros con interés legítimo pueden presentar información relevante y pertinente.
  • A efectos de viabilizar el artículo 20.2 de la Ley (posibilidad de que terceros con legítimo interés apersonados accedan al expediente), debe aclararse que este apersonamiento no implica la calificación de “parte” en el procedimiento y que el acceso al expediente es una prerrogativa excepcional para que tales terceros puedan remitir información relevante y pertinente. De este modo, siendo que los terceros no son partes del procedimiento, no tienen derechos adicionales a los expresamente establecidos en la Ley o el Reglamento.                                                                  En este sentido, debemos advertir que el artículo 6 del Proyecto se limita a repetir lo ya establecido en la Ley, en el sentido de que “los terceros con legítimo interés apersonados al procedimiento pueden acceder al expediente para el ejercicio de las atribuciones señaladas en el Decreto de Urgencia N° 013-2019 y de acuerdo a las condiciones establecidas en el numeral 20.2 del artículo 20 de dicho Decreto”. Reiteramos que el Reglamento debiera enfatizar que este apersonamiento no implica asumir la condición de “parte” en el procedimiento.
  • Como consecuencia de lo anterior, los terceros apersonados -considerando que la Ley prevé dicho apersonamiento- no debieran tener derecho a participar de las audiencias solicitadas por las empresas notificantes en el curso del procedimiento, tal como ha venido ocurriendo en los procedimientos de control de concentraciones en el sector eléctrico.                                                                                                              En esta línea, se sugiere que los artículos 10.2 y 13.2 del Proyecto dejen claro que, además de la Comisión, la Secretaría Técnica y la empresa solicitante con su equipo, solo podrán presenciar la audiencia -y no participar plenamente de ella, con intervenciones o facultades de contradicción- los organismos públicos que así lo requieran (lo cual excluye la participación de terceros en la audiencia). A manera de ejemplo, el texto propuesto podría ser el siguiente:

10.2. Durante el plazo establecido en el numeral 9.2 del artículo 9 del presente Reglamento, los solicitantes pueden requerir la realización de una audiencia. Además de los solicitantes, solo los organismos públicos que así lo requieran podrán participar de la audiencia en calidad de veedores.

Debe considerarse que las audiencias son diligencias muy importantes pues permiten un intercambio de ideas más fluido que la interacción de escritos, proveídos y resoluciones; y, en ese sentido, sería contraproducente que terceros pudieran presenciarlas, cuando es altamente probable que en el desarrollo de tales audiencias se deba presentar, explicar o discutir información confidencial.

  • Aunque la transparencia y la recepción de información por parte de otros actores del mercado -públicos y privados- son elementos deseables, la autorización de una operación de concentración no es un referéndum ni un ejercicio de policymaking. En este sentido, en relación con la aprobación de compromisos propuestos por la parte solicitante, no resulta idóneo, razonable ni proporcional el régimen de consulta a terceros previsto en el Proyecto, que establece los siguientes pasos:

Esta duplicidad de consultas a los terceros no solo genera reprocesos y pérdida de tiempo (puesto que, además, durante la etapa de evaluación de compromisos, el procedimiento está suspendido), sino que pierde de vista la idea de que la Comisión es la que dirige, evalúa y decide sobre la autorización y los compromisos, sustituyéndola por otra idea -errónea, en nuestro concepto- en la que debe lograrse algún tipo de consenso. Es enfoque estimula la indebida politización de procedimientos que deben mantener un tecnicismo fuera de toda duda.

  • Solo las empresas solicitantes están legitimadas a recurrir las decisiones apelables de la Comisión. Considerando que no todas las decisiones de la Comisión pueden ser revisadas por el Tribunal del Indecopi (pues algunas de ellas son expresamente “inimpugnables”), es necesario dejar constancia que, en relación con resoluciones que sí pueden ser revisadas vía apelación, los terceros que pudieran haberse apersonado al procedimiento, según lo previsto en el 20.2 de la Ley, no tienen el derecho a ejercer dicho recurso.

5. Compromisos propuestos

Los artículos 11.4 y 14.4 señalan cuáles son las decisiones que puede tomar la Comisión ante la presentación de compromisos por parte de los agentes solicitantes. Cuando los rechaza, la decisión es inimpugnable y el procedimiento continúa su curso normal. Cuando los compromisos son aprobados, se da por concluida la Fase 1 o Fase 2, respectivamente, pudiendo nombrarse un monitor de cumplimiento a solicitud de la Secretaría Técnica.

Consideramos que el Reglamento debiera precisar que, cuando se emite la resolución que aprueba los compromisos (tanto en Fase 1 como en Fase 2), se da por concluida la primera instancia del procedimiento, y no la fase correspondiente (como actualmente están fraseados los artículos 11.4 y 14.4. Ello, con el fin de tener claridad sobre las posibles acciones legales que correspondan posteriormente (apelación, por ejemplo, cuando en Fase 2 se aprueben operaciones vía compromisos, pero, además, con condiciones adicionales a los compromisos ofrecidos), en línea con el artículo 8.3 de la Ley. Asimismo, debe permitirse que los solicitantes tengan la posibilidad de proponer a los monitores de cumplimiento que serán designados y supervisados por la Comisión, en coherencia con la práctica actual[1] para la implementación de programas de cumplimiento en los procedimientos sancionadores, en los que las partes tienen a su cargo la propuesta de Oficiales de Cumplimiento. La Secretaría Técnica no debe imponer la elección de los monitores de cumplimiento.

De otro lado, en el caso de la Fase 2 (artículo 14.4), el Proyecto prevé que, si la Comisión aprueba los compromisos, puede además incorporar condiciones de oficio. En nuestra consideración, esta regla desincentivaría su uso, privando a los solicitantes y a la autoridad del beneficio que supone esta figura por el ahorro de recursos de tramitación, sin menoscabar el rol de proteger la competencia.

Así, los agentes solicitantes no estarían incentivados a terminar el procedimiento anticipadamente por la vía de compromisos, si saben que la Comisión puede aceptarlos y -además- imponer condiciones más allá de las propuestas. Este riesgo, más bien, incentivaría a que los agentes esperen hasta el final del procedimiento para contar con más oportunidades de convencer a la autoridad sobre su posición. Excluir la regla del artículo 14.4 brindaría más seguridad y garantías a los solicitantes, fomentando la propuesta de compromisos. Además, ello evitaría la interposición de recursos de apelación cuando en Fase 2 se aprueben operaciones vía compromisos, pero además, con condiciones adicionales a los compromisos ofrecidos, impuestas por la Comisión.

Por lo demás, la Comisión no vería mermada sus competencias, pues si los compromisos no parecen suficientes para proteger el proceso competitivo, simplemente puede optar por rechazarlos y esperar a obtener más información hacia el final del procedimiento e imponer, recién, las condiciones que considere pertinentes.

 6. Revisión de condiciones de conducta

Este dispositivo plantea dos supuestos de hecho. El primero, luego del plazo establecido para la revisión de la condición de conducta impuesta a propósito de una autorización de concentración, le corresponde a la Comisión evaluar si es factible mantener, modificar o dejar sin efecto la condición. El segundo, si durante el plazo establecido se ha producido una variación en las condiciones de competencia, la Comisión y los agentes económicos pueden solicitar al Tribunal mantener, modificar o revocar la condición de conducta.

Al respecto, hemos identificado como potencial problema la interpretación consistente en que la modificación de una condición de conducta pudiera incluir mayores cargas a los administrados involucrados, que las previstas inicialmente. Esta interpretación incidiría de manera negativa en la seguridad jurídica y en la estabilidad del sistema del control de concentraciones, dado que:

  • Por un lado, los inversores tendrán permanente incertidumbre sobre las medidas que se les pueda aplicar una vez autorizada la operación, a pesar de que oportunamente se hubieran evaluado los posibles riesgos de dicha operación,
  • Por otro lado, se genera incertidumbre sobre las estrategias lícitas que puede realizar el agente autorizado, que pudieran mejorar su posición en el mercado, con el consecuente riesgo de que las condiciones de la revisión resulten más restrictivas.

Asimismo, es evidente e implícito que, si la Comisión ya cuenta con plenas facultades para requerir información e investigar sobre posibles riesgos a la competencia de una operación de concentración; y que, el agente autorizado, sobre la base de dicha evaluación y resolución, decidió proseguir con la operación, no debiera asumir como carga adicional los efectos de factores o situaciones posteriores que no están vinculados con la operación. En ese sentido, desde una perspectiva garantista, sugerimos que se incluya en el Reglamento una disposición referida a la prohibición de dictar condiciones de conducta más gravosas que las impuestas en la primera autorización.

Adicionalmente, si tales condiciones responden a una variación imprevista (cambio de condiciones), lo recomendable es que se exploren otras alternativas que impliquen la promoción de la competencia en el mercado involucrado. Esto con el fin de evitar la incertidumbre en el administrado y el mercado en general, debido a la posibilidad de asumir mayores responsabilidades a las previstas. A su vez, se garantiza que los mercados continúen operando de manera competitiva sin la necesidad de perjudicar a un agente económico en particular.

En síntesis, sugerimos hacer expreso en el Reglamento el principio de prohibición de “reforma en peor” de las condiciones de conducta impuestas al administrado, si es que antes no se han evaluado otras alternativas que corrijan la distorsión de la competencia en el mercado involucrado. 

7. Concentraciones que involucren a agentes económicos del sistema financiero

En armonía con el inciso 16.3 del artículo 16 de la Ley, el artículo 19del Proyecto reconocen que la SBS tiene competencia exclusiva para autorizar las operaciones de concentración empresarial de las empresas del sistema financiero que captan depósitos del público o empresas de seguros, que presentan riesgos relevantes e inminentes, que comprometan la solidez o estabilidad de las referidas empresas o de los sistemas que integran.

Como puede apreciarse, cuando la operación de concentración involucra empresas del sistema financiero que captan depósitos del público o empresas de seguros, pueden darse dos supuestos:

  • Que la operación presente riesgos relevantes e inminentes, que comprometan la solidez o estabilidad de las empresas o de los sistemas que lo integran, a la que llamaremos “operación de riesgo para el SF”. En este caso, la competencia para autorizar la operación corresponde a la SBS de manera exclusiva.
  • Que la operación no sea una “operación de riesgo para el SF”. En este caso, debe ser autorizada tanto por la SBS como por Indecopi.

Los incisos 19.1, 19.2 y 19.3 del Reglamento desarrollan una propuesta para viabilizar el ejercicio de las competencias de la SBS, señalando que las empresas del sistema financiero que captan depósitos del público o empresas de seguros siempre deben solicitar autorización a la SBS (entendiéndose que, para ello, deberán cumplir con todos los requisitos previstos para las solicitudes de autorización previstos en la Ley y en el Proyecto); y, que ésta determinará en treinta (30) días hábiles si la operación a evaluar es una “operación de riesgo para el sistema financiero” o no:

  • Así, en caso se trate de una “operación de riesgo para el SF”, el artículo 19.4 del Proyecto prevé que la SBS continuará con la evaluación de la solicitud sin que se requiera presentar adicionalmente una solicitud de autorización al Indecopi. Sin embargo, no quedan claros los plazos aplicables, considerando que el artículo 19.3 señala que la SBS puede tomarse hasta treinta (30) días hábiles para comunicar a las empresas solicitantes si su operación es una de riesgo para el SF. El peor escenario sería uno en el que los plazos regulados en la Ley y en el Reglamentos empiecen a contarse luego de esos treinta (30 días hábiles), por el innecesario e irrazonable alargamiento del plazo bruto para obtener una autorización.
  • En caso no se trate de una “operación de riesgo para el SF”, el artículo 19.3 del Proyecto prevé que – en un plazo de hasta treinta (30) días hábiles – la SBS podrá comunicarlo a las empresas solicitantes, quienes recién en ese momento estarán en capacidad para dirigirse al Indecopi e iniciar el procedimiento de autorización.

En nuestra consideración, esta forma de regular la determinación de las competencias de la SBS debe reformularse, en aras de garantizar la necesidad simplificar y agilizar la tramitación de los procedimientos de control de concentraciones. Una de estas alternativas podría ser la siguiente, entre otras.

Dado que la competencia exclusiva de la SBS solo corresponde a operaciones de riesgo para el SF, se podría establecer una notificación simplificada a la SBS, para que ésta, en un plazo no mayor de 10 días hábiles, pueda pronunciarse -como cuestión previa- acerca de si la operación de concentración cumple o no con las condiciones descritas en el inciso 16.3 del artículo 16 de la Ley; vale decir, si la operación es una de riesgo para el SF. Esta notificación simplificada realmente debería consistir en una reducción sustancial de la información a preparar por parte de los solicitantes, considerando que el foco del análisis de la SBS está en la estabilidad y buen funcionamiento del sistema financiero.

Si la SBS determina que sí se trata de una operación de riesgo para el SF, dicha entidad comunicará su decisión y los agentes económicos deberán presentar el resto de información y/o documentación necesaria para continuar con el procedimiento de control de concentraciones regular.

De otro lado, si la SBS determina que no se cumplen las condiciones, el procedimiento por su parte debiera concluir con dicho pronunciamiento, quedando los agentes económicos habilitados para presentar su solicitud de aprobación ante el INDECOPI, con toda la información y/o documentación requerida por la Ley y el reglamento.

8. Registro e inscripción de operaciones de concentración empresarial por parte de los notarios y registradores públicos

El Reglamento establece en los incisos 1, 2 y 3 del artículo 22 que los particulares podrán inscribir los negocios jurídicos relacionados con operaciones de concentración de dos maneras. La primera obliga a los privados, que opten por inscribir cualquier negocio jurídico, la inclusión de una declaración jurada en la que se informe que tal negocio no está sujeto al control previo.

La segunda señala que aquellas operaciones que sí están sujetas al control previo solo podrán ser inscritas cuando se haya obtenido la aprobación de la concentración, sea por un acto administrativo o mediante el silencio administrativo positivo. En otras palabras, las operaciones sometidas a control previo solo podrán ser elevadas a escritura pública e inscritas en el Registro Público correspondiente cuando la autoridad haya autorizado la concentración.

En nuestra consideración, esta medida restringe el derecho que tienen los ciudadanos de formalizar y publicitar sus actos y oponerlos a terceros; más aún, cuando existen medidas alternativas idóneas, pero menos restrictivas, que cumplen el mismo fin de garantizar el cumplimiento de la Ley.

Tanto la Ley como el reglamento buscan evitar que se ejecuten actos de control antes de la aprobación de la autoridad. Sin embargo, se podría lograr el mismo fin si en vez de decretar una prohibición absoluta, se autorizase la elevación a escritura pública e inscripción en el registro con una anotación preventiva que deje constar que el acto jurídico involucrado aún no surte efectos jurídicos.

Una anotación de este tipo permitiría publicitar que la operación está sujeta a una condición suspensiva consistente en la obtención de la autorización correspondiente; en otras palabras, que el negocio es válido, pero que no desplegará sus efectos a menos de que se constate el supuesto de hecho de la condición. Entonces, si el interés de la agencia de competencia es evitar que se ejecuten actos que contravengan la Ley y el reglamento, dotar de ineficacia a la transacción satisface dicha finalidad.

No existe ningún inconveniente si se le permite a los notarios y registradores incluir una anotación preventiva que indique que la operación se encuentra pendiente de aprobación de la autoridad. Cabe señalar que la modificación propuesta es similar a situaciones ampliamente aceptadas en nuestro ordenamiento. Por ejemplo, el artículo 2020 del Código Civil peruano permite las anotaciones preventivas en el registro de propiedad inmueble, entre ellas, al pacto de reserva de propiedad. En ese caso, el tercero que acude al asiento registral tendrá más información para negociar un eventual acuerdo sobre un derecho que recaiga en el bien inmueble, ya que conoce el estado de pendencia del derecho que tiene el adquirente debido a la cláusula mencionada.

Como consecuencia de una anotación de este tipo (que es una medida alternativa menos restrictiva pero igualmente idónea), los terceros interesados podrán verificar el estado de pendencia de la transacción. Además, se tutela el impedimento de que se realicen actos de control sin la anuencia del Indecopi.

En síntesis, sugerimos al MEF incluir dentro del Reglamento la posibilidad de solicitar “anotaciones preventivas” de las operaciones sujetas a control. De esta manera, tanto la agencia de competencia asegura la inejecución de la concentración antes de la aprobación, a la vez que permite a los solicitantes publicitar el negocio jurídico celebrado con la debida protección al tercero interesado.

Finalmente, quedamos a plena disposición para participar en la discusión pública que su despacho tenga a bien organizar para lograr el perfeccionamiento del Proyecto, con el fin de contribuir con la mayor amplitud de las libertades económicas y el aseguramiento de la competencia, en beneficio del país.

* Autores que forman parte del Área de Competencia del Estudio Muñiz:

Pierino Stucchi

Raúl Alosilla

Yury Romero

Fernando Ballón

Piero Malca


Imagen de portada obtenida de fusiones_adquisiciones_M&A.jpg

[1]    Ver, por todas, las Resoluciones 157 y 171-2019/SDC-INDECOPI.

[1]    Ley

Artículo 4.- Principios del procedimiento de control previo de operaciones de concentración empresarial

En el procedimiento de control previo, la autoridad tiene en cuenta, además de los principios establecidos en el Artículo IV del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, los siguientes principios:

[…]

  1. Principio de transparencia e independencia:

Los órganos competentes actúan en el desarrollo del procedimiento de control previo de manera transparente y con absoluta imparcialidad política, económica o de cualquier otra índole, demostrando independencia respecto de sus apreciaciones personales, o de influencias de intereses económicos o políticos. Las entidades o autoridades, funcionarios o servidores públicos o terceros están prohibidos de oponerse, interferir o dificultar el ejercicio de las funciones y atribuciones conferidas por el presente decreto de urgencia a los órganos competentes.

[2]    Ley

Artículo 21.- Procedimiento aplicable al trámite de la solicitud de autorización de la operación de concentración empresarial

21.7 Iniciada la segunda fase de evaluación, la Comisión publica un breve resumen de la resolución que sustenta el inicio de la segunda etapa, de manera que los terceros con interés legítimo puedan presentar información relevante ante la autoridad, sin que por ello sean considerados como partes intervinientes en el procedimiento.

[Énfasis agregado]

[3]    Ley

Artículo 20.- Información confidencial y el acceso al expediente

20.2 En cualquier momento del procedimiento y hasta que este concluya en sede administrativa, únicamente las partes involucradas en la operación de concentración empresarial y los terceros con interés legítimo que se hayan apersonado al procedimiento oportunamente tienen derecho a conocer el estado de tramitación del expediente, acceder a este y obtener copias de los actuados, siempre que la Comisión no hubiera aprobado su reserva por constituir información confidencial.

[1]    Ver: Guía Práctica para la Aplicación de Notificación de Operaciones de Concentración en Chile, p. 5   https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2017/10/Guia-Interpretacion-Umbrales-1-1.pdf

[2]    Cfr.: https://www.internationalcompetitionnetwork.org/wp-content/uploads/2018/09/MWG_NPRecPractices2018.pdf

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