Los indicios y la “apariencia del delito” como presupuesto para la prisión preventiva: a propósito del Acuerdo Plenario N° 01-2019

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* Brando Paredes Miranda

  • Introducción

El Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116, recientemente publicado con fecha 17 de setiembre de 2019 (al que se llegó en el XI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente, Transitoria y Especial de la Corte Suprema de la República, celebrado el 10 de setiembre del presente año) ha establecido algunas pautas respecto a los criterios que deben tomarse en cuenta para la aplicación de la prisión preventiva en nuestro país, entre ellos, los requisitos concurrentes para que se configure el llamado fumus delicti comissi o apariencia del delito.

Como es de conocimiento en la doctrina procesal penal[1], dentro de los presupuestos procesales para la aplicación de la prisión preventiva como medida provisional, se encuentran los siguientes: i) el fumus delicti comissi o apariencia del delito; ii) que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de la libertad; y  iii) el riesgo de fuga u obstaculización del proceso.

En esta nota se analizará brevemente el primer presupuesto referido a la apariencia del delito, también llamado fumus delicti comissi, definiendo su contenido y su aplicación dentro de los fundamentos contenidos en el reciente XI Pleno Jurisdiccional (fundamentos del 24° al 33°).

  • La apariencia del delito y su contenido

La apariencia del delito, ha sido ampliamente definida por la doctrina de distintas maneras, muchas de ellas con poco grado de precisión, con múltiples acepciones y sujeta a diversas interpretaciones. Por sí misma, la definición de apariencia evoca un concepto ambiguo, (teniendo entre sus significados, “algo que parece pero no es”) lo cual contribuye a mantener el panorama difuso respecto de este presupuesto.

A nivel general, se define a la apariencia del delito como aquella verosimilitud o probabilidad (en sentido lato) de que el delito haya sido cometido por el sujeto imputado.

Por otro lado, Gimeno Sendra resalta la necesidad de que no sólo exista constancia del hecho delictivo, “sino también que el Juez tenga motivos bastantes sobre la responsabilidad del imputado. Es decir, además de indicios racionales de criminalidad, debe coexistir la no concurrencia de alguna causa de exención o extinción de la responsabilidad penal[2]«.

Desde otra perspectiva, San Martín Castro[3], al conceptualizar la apariencia del delito hace mención a una “sospecha vehemente” o “sospecha bastante” de la existencia de un delito y de su atribución al imputado como autor o partícipe del mismo.

Hasta aquí, sin necesidad de profundizar en la doctrina, nos encontramos con diversas nociones de lo que significa apariencia del delito. Haciendo un recuento de los términos utilizados, se tienen:

  • Verosimilitud o probabilidad
  • Motivos bastantes
  • Indicios racionales de criminalidad
  • Sospecha vehemente o sospecha bastante

Adicionalmente, el Código Procesal Penal, en su artículo 268°, alude a la existencia de “fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito”.

Por si fuese poco, el reciente XI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente, Transitoria y Especial (Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116) introduce, citando doctrina y jurisprudencia, otra definición respecto a lo que se debe entender por apariencia del delito, refiriéndose a la “sospecha fuerte”, como aquella inferencia razonable de que el imputado es fundadamente sospechoso, diferenciándola de la “sospecha suficiente”, siendo esta última una simple existencia de la probabilidad respecto a la futura condena[4].

Entonces, agrupando los diversos términos hasta ahora utilizados para definir lo que se debe entender por apariencia del delito, se tiene el siguiente panorama:

  • Verosimilitud o probabilidad
  • Motivos bastantes
  • Indicios racionales de criminalidad
  • Sospecha vehemente o sospecha bastante
  • fundados y graves elementos de convicción
  • Sospecha fuerte

El problema que se presenta, en casi todos los términos antes mencionados, (aparte de la confusión que genera tener tal amplitud de acepciones) es la existencia de conceptos abstractos que difícilmente pueden ser contrastados o medibles, como por ejemplo: “sospecha vehemente”, “graves elementos de convicción”, “verosimilitud”, “sospecha fuerte”, etc.  Pues ¿cómo se podría determinar objetivamente una sospecha fuerte? Es evidente que las sucesivas definiciones y contenidos que se ha dado a tales términos, tampoco contribuyen a un esclarecimiento del tema en cuestión.

En tal sentido, resulta imperativo uniformizar los criterios, a efectos de materializar este presupuesto de la forma más precisa posible. Para ello, y a fin de no ampliar más el variado panorama conceptual, es pertinente recoger un término ya utilizado por la doctrina y legislación; es el referido a aquellos indicios racionales de criminalidad[5] o (como se verá más adelante) indicios de alta probabilidad.

Entonces, por apariencia del delito (como uno de los presupuestos para la prisión preventiva), debe entenderse a aquel contexto en el cual concurren indicios que permiten construir una hipótesis plausible de la existencia de un delito. Para ello, es fundamental definir primero qué se entiende por indicio y qué tipos de indicios existen. Y una vez definida la tipología, se precisará cuál de estos debe utilizarse en referencia a aquellos indicios racionales de criminalidad o indicios de alta probabilidad, como elementos configuradores de la denominada apariencia del delito

En este punto, ya debe haberse notado que el término apariencia del delito o fumus delicti comissi, resulta por demás subjetivo, pues lo que para el juez puede resultar un aparente delito, para el abogado defensor pudiese resultar un improbable delito, y en consecuencia, no merecería configurarse uno de los presupuestos para la prisión preventiva. Por ello, resulta más adecuado hablar concretamente de indicios de alta probabilidad, los cuales serán definidos en las líneas siguientes.

  • Los indicios, tipología e importancia

Respecto al término indicio, este también ha sido definido de múltiples formas en la doctrina. Sin embargo, para no extender la presente nota, se recogerá el término indicio de aquellas definiciones ya esbozadas por algunos autores, como Igartua Salaverría y Gascón Abellán.

En una acepción jurídica, el indicio tiene por objeto la prueba de hechos diferentes al hecho principal pero relacionados con este. Por ejemplo, “las huellas de Cayo, en la pistola con la que se mató a Ticio”[6]. En el ejemplo mencionado es de apreciarse que la huella (indicio) permite inferir la participación de Cayo en el asesinato a Ticio.

Es decir, los indicios son datos conocidos que permiten formular una hipótesis a través de una inferencia o razonamiento. Al respecto, y en la misma línea, Gascón define al indicio como aquel hecho probado o conocido que permite inferir un hecho desconocido (hipótesis). “Por ejemplo, del humo (indicio) puede inferirse la existencia del fuego, de la posesión de la cosa robada (indicio) puede inferirse la participación en el robo”[7].

En virtud de lo expuesto, el esquema de una prueba por indicios sería el siguiente:

Respecto a la clasificación de los indicios, no debe extrañar que existan múltiples clasificaciones, según la forma en que pretenda agrupárseles. Empero, se tomará aquella referida a sus grados de conexión con hipótesis que puedan explicar los hechos delictivos. Siendo posible, según su clasificación, que un indicio permita formular un gran número de hipótesis contrarias al hecho delictivo (con lo cual se le puede considerar un indicio “débil” o también llamado “contingente”), o que un indicio permita arribar a una sola conclusión acusatoria de los hechos acaecidos (con lo cual se podría considerar al indicio como “necesario” y con mayor grado de confiabilidad).

En esa línea, se tomará como referencia la clasificación realizada por Igartua[8], la misma que es como sigue:

  1. Indicios equiprobables: Aquellos que permiten formular una hipótesis acusatoria, pero también una diversidad de hipótesis alternativas, todas con el mismo o similar grado de probabilidad.
  2. Indicios de probabilidad prevalente: Aquellos que permiten arribar a la hipótesis acusatoria, pero también a otra hipótesis alternativa. Siendo la hipótesis acusatoria, más racional y probable que la hipótesis alternativa.
  3. Indicios de alta probabilidad: Aquellos que acrecientan sobremanera la probabilidad de la hipótesis acusatoria, toda vez que no se vislumbra ninguna hipótesis alternativa que sea plausible.
  4. Indicios necesarios: Aquellos que en aplicación de leyes científicas o constataciones sin excepción, excluyen la posibilidad de cualquier hipótesis alternativa a la acusatoria.

Habiéndose establecido la referida clasificación para los indicios, según su eficacia inferencial (la cual permitiría arribar a un universo amplio o restringido de hipótesis respecto a los hechos vinculados al delito), el paso siguiente es determinar qué tipo de indicios deben tomarse en consideración, a efectos de configurar la llamada “apariencia del delito”, como uno de los presupuestos para la prisión preventiva.

  • ¿Qué tipos de indicios deben tenerse en cuenta a efectos de configurar la llamada apariencia del delito?

Teniendo en cuenta que la prisión preventiva implica un alto grado de restricción de la libertad, así como una seria limitación a uno de los derechos más importantes del ser humano, sólo debe ser aplicable como medida excepcional y siempre que no quepan otras medidas alternas (como detención domiciliaria, comparecencia, etc.). Además de ello, es imprescindible que la medida provisional de privación de la libertad se sustente en aquellos indicios de alta probabilidad (explicados en el literal c), es decir aquel o aquellos que conlleven a una hipótesis que, en la fase de investigación preparatoria sea la única que se vislumbre como plausible (la cual podrá ser materia de contradicción por parte del imputado, en la audiencia de prisión preventiva).

Para esclarecer mejor este tipo de indicio, Igartua (2010) toma como ejemplo el asalto a un banco, siendo que tras este hecho, se encuentran en el interior de la caja fuerte las huellas del imputado, quien nunca mantuvo relación con la entidad bancaria. Aquí, el indicio permite construir una hipótesis acusatoria con un alto grado de probabilidad (salvo que las explicaciones del interesado confieran alguna verosimilitud a otra hipótesis alternativa que no haya sido tomada en consideración). Como es de apreciarse, no resulta sencillo formular un amplio espectro de hipótesis en torno a las huellas del imputado en la caja fuerte de la entidad bancaria, por lo que se concluye que el indicio posee un alto grado de probabilidad respecto de la hipótesis acusatoria.

Adicionalmente, una hipótesis acusatoria que pretenda sustentar una solicitud de prisión preventiva, deberá construirse sobre la base de indicios que sean capaces de refutar otras hipótesis alternativas que hayan sido vislumbradas por el juez en la fase de investigación preparatoria. Aquí es necesario hacer una acotación respecto a la calidad de estas últimas. Ferrer Beltrán[9] ha señalado que, en el universo de hipótesis alternativas, deben descartarse aquellas implausibles (por ejemplo, si el acusado de robar unas joyas que le han sido encontradas en sus bolsillos, alegara que fueron puestas ahí por unos marcianos); 2) que no sean compatibles con los datos que se tengan y 3) las meras hipótesis ad hoc (aquella que no sea empíricamente contrastable).

En virtud de lo señalado, y sin intención de agotar el tema de discusión en torno al vasto universo de los indicios, puede concluirse la necesidad de apoyarse en definiciones que permitan deconstruir adecuadamente la llamada “apariencia del delito”, pues como ya se evidenció, resultan muy abstractas y de difícil control aquellos términos como “sospecha grave”, “sospecha fuerte”, mencionados en el reciente Acuerdo Plenario. Más aún si no se les ha proporcionado de un contenido concreto a los mismos. 

  • Breves conclusiones

A manera de conclusión, al momento de evaluar el presupuesto de la prisión preventiva consistente en la apariencia del delito, deberá analizarse la existencia de uno o más indicios de alta probabilidad (aquellos que, contrastados, conduzcan a una hipótesis acusatoria, no siendo posible por el Juez plantear una hipótesis alternativa plausible en el estadio en que se encuentra el proceso).

Finalmente, y como se indicó al inicio de estas líneas, el término apariencia del delito constituye un término ambivalente que denota apariencia (pudiendo ser o no ser verdadero), siendo necesario esclarecer este presupuesto y referirse a la existencia de indicios de alta probabilidad, con el respectivo análisis que ello implica.


Imagen obtenida de: https://bit.ly/2IGpfWQ

*Abogado por la PUCP. Con estudios de Maestría en Derecho Procesal en la misma casa de estudios. Abogado del Área Procesal de Luz del Sur S.A.A. Miembro investigador del Grupo de Derecho Procesal Crítico y Constitución – GIDEPROC.

[1] Nuestro Código Procesal Penal del año 2004 recoge en su artículo 268°, los presupuestos mencionados.

[2] Gimeno Sendra, Vicente. Los Derechos fundamentales y su protección jurisdiccional.  Madrid Edisofer, 2° Edición, 2017. Pág. 445.

[3] San Martín Castro, César. Derecho Procesal Penal, Lecciones. Lima, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales. 2015. Pág. 457.

[4] Fundamento 25°, del Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116.

[5] La Ley de Enjuiciamiento Criminal Española recoge en sus artículos 384°, 588°, 637°, 783° los términos “indicio racional de criminalidad” o “indicios racionales de criminalidad”. 

Asimismo, Fernández López (2010: 270), citando una Sentencia del Tribunal Supremo Español (STS 74/2014, de 5 de enero), alude a los indicios racionales de criminalidad para referirse a aquel juicio de probabilidad sobre la implicación del investigado en los hechos a partir del total de las actuaciones llevadas a cabo en la instrucción.

[6] Igartua Salaverría, Juan. Los indicios tomados en serio. En: teoría del derecho y decisión judicial. Editor: Bonorino Ramirez Pablo. España, Bubok, 2010. p. 32.

[7] Gascón Abellán, Marina. Cuestiones probatorias. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2012. p. 37.

[8] Igartua Salaverría, Juan. Los indicios tomados en serio. En: teoría del derecho y decisión judicial. Óp. Cit., p. 54-55

[9] Ferrer Beltrán, Jordi. Motivación y racionalidad de la prueba. Lima, Grijley, 2016, pp. 236-237.

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