Escrito por Mario Zúñiga. Líder, Competencia y Mercados, EY Law.
En lo que constituye una buena señal al mercado, la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi precisó, luego de algunas semanas de iniciada la pandemia del Covid-19 que, aunque “la prohibición de cárteles no admite excepción alguna, ni siquiera en contextos de emergencia como el actual”, empresas competidoras pueden celebrar acuerdos “para asegurar el acceso, a la población, de los productos de primera necesidad”.
La precisión se hace necesaria porque en Derecho de la Libre Competencia, comprensiblemente, y en el análisis de mercados en general, se hace mucho énfasis en la competencia entre empresas participantes de una misma industria y poco en las posibilidades de colaboración entre éstas. En los últimos años, la prioridad que la agencia de competencia ha puesto, acertadamente, en perseguir y sancionar cárteles, nos hace sospechar de cualquier contacto entre competidores.
Lo cierto, sin embargo, es que las empresas competidoras colaboran todos los días en muchos aspectos. No es inusual que una empresa competidora, por ejemplo, maquile productos a su competencia. Alianzas para compartir infraestructura o costos logísticos también suelen darse. Empresas competidoras, incluso, hacen compras conjuntas o se venden mutuamente materia prima cuando tienen necesidades especiales o hubo algún retraso o incumplimiento por parte de algún proveedor.
No está de más recordar que la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas prohíbe los acuerdos que tengan por objeto restringir la competencia. Algunos casos son más claros que otros: los acuerdos que principalmente tengan por objeto incrementar los precios, repartirse mercados, restringir la producción o coordinar posturas en procesos de selección públicos son claramente ilícitos. La literatura habla de “acuerdos desnudos”, porque no tienen otra razón de ser que dejar de competir. Son la negación misma del proceso competitivo. Dada la altísima probabilidad de que estos acuerdos lesionen el bienestar del consumidor, se encuentran bajo una regla de prohibición absoluta. Luz roja. Pare.
Si un acuerdo entre competidores no incluye estos elementos tenemos, en principio, luz verde. ¡Dale! (Es posible que esta luz verde se torne en ámbar si alguna de las empresas participantes en el acuerdo tiene posición de dominio, pero dejemos eso para otro artículo).
Otros acuerdos pueden incluir estos elementos (coordinaciones sobre precios, cantidad, reparto de mercados); pero, dado que cabe la posibilidad de que generen eficiencias, la Ley prevé la posibilidad de analizar la totalidad del acuerdo y balancear los costos y beneficios involucrados. Luz ámbar. Reduzca la velocidad. Mire bien antes de cruzar.
¿Cómo nos aseguramos de estar en una zona segura? ¿Cómo evitar la luz roja?
En tiempos de crisis como los que vivimos, las empresas tienen mucha presión por recuperar ingresos y reducir costos. Es, muchas veces, una cuestión de supervivencia. En ese contexto, hasta en una empresa con el mejor sistema de cumplimiento normativo puede ocurrir que algún funcionario o empleado incurra –incluso sin saberlo– en una conducta anticompetitiva.
El comunicado del INDECOPI no nos dice exactamente cómo llegar a un “puerto seguro”, pero sí nos dice que “la citada ley también prevé la licitud de los acuerdos que busquen maximizar la eficiencia en la producción, distribución y comercialización de bienes y servicios”. Es decir, INDECOPI no nos da un mapa, pero sí una brújula. El norte es la eficiencia.
¿Cómo podemos asegurarnos de que los acuerdos no violarán la legislación de la competencia? Para evitar riesgos legales innecesarios, deben implementarse algunas medidas de fondo y otras de forma. Para ello lo ideal es contar con un programa de cumplimiento que parta de mapear las actividades y procesos de la empresa y, en función a ello, identificar los riesgos a gestionar. Identificados estos riegos debe diseñarse una política de libre competencia, que contemple reglas claras, responsables, incentivos y mecanismos de enforcement efectivos. Estos programas deben venir acompañados de frecuente entrenamiento y actualización.
En cuanto al fondo, de lo ya mencionado queda claro que los acuerdos “desnudos” de precios, niveles de producción, repartos de mercado, y aquellos relativos a ofertas en licitaciones, deben ser evitados. Lo más complicado viene cuando nos encontramos ante la “luz ámbar”. Si un acuerdo incluye determinadas restricciones que pueden de alguna manera restringir la competencia, pero forman parte de una relación de negocios o transacción más amplia, que no busca ni tiene el efecto de reducir la competencia; toca analizar en detalle si, en el neto, se trata de una práctica que tiene más perjuicios que beneficios. Una buena guía para eso es la doctrina de los “acuerdos accesorios” recogida en el caso Civa v. Mariscal Cáceres[1]. En este caso, una empresa de transportes interprovincial denunció a un consorcio de otras empresas de transporte, que a su vez eran dueñas de un terminal de transporte, por subir el precio que dicho terminal pretendía cobrarle por almacenar sus buses y brindarle un espacio de paradero para recoger pasajeros. Los hechos del caso no estaban en discusión. Las empresas que participaban del consorcio se habían repartido las rutas en exclusividad, así no competían entre ellas por los mismos destinos. Además, Mariscal Cáceres fijaba los precios de los pasajes para todas las empresas, lo cual en estricto es una fijación horizontal de precios.
Pero ese acuerdo, razonó la Sala de Defensa de la Competencia citando al Juez Robert Bork y su “The Antitrust Paradox”, era parte de un acuerdo mayor para operar un terminal, lo cual traía eficiencias en beneficio del consumidor: orden y seguridad, se reducía la congestión, se podía comprar pasajes, embalar carga, etc. No estábamos entonces ante un “cartel desnudo” (naked cartel) de precios, sino frente a un acuerdo que generaba eficiencias que se trasladaban al consumidor.
Ejemplos de este tipo de acuerdos pude haber varios: acuerdos de compras conjuntas, convenios de investigación conjunta (pensemos en dos laboratorios colaborando y compartiendo recursos para desarrollar una vacuna), consorcios para participar en licitaciones, entre otros.
Respecto de este análisis, no consideramos que un agente económico tenga que comprobar fehacientemente que una determinada práctica comercial, estrategia o modelo de negocio sea la más eficiente posible en el mercado. Debería ser suficiente comprobar que es una decisión “razonable” a la luz de objetivos válidos de un negocio como, por ejemplo, buscar una mayor rentabilidad, reducir costos de transacción, entre otros; y a la luz de la información con la que cuentan las partes al momento de adoptarla[2].
En cuanto a la forma, es necesario implementar programas de cumplimiento o cuando menos protocolos para evitar que ciertas conductas o comunicaciones sean malinterpretadas por la agencia de competencia como evidencia de un acuerdo colusorio aun cuando estamos frente a un acuerdo lícito. En estos temas, aplica -disculpen el cliché- el refrán de “la mujer del César”. Hay que ser honesto y parecerlo. En ese sentido, debe entrenarse al equipo para evitar que cuando se comunique con la competencia o incluso internamente en referencia a la competencia se eviten frases del tipo “evitar una guerra de precios”, “evitar la canibalización” u “ordenar el mercado”. Debe cuidarse, asimismo, qué información se comparte y con quien, procurando no compartir información relativa a precios, clientes o mercados geográficos, especialmente entre las áreas comerciales.
Pero… ¿los tiempos de crisis no ameritan reglas más flexibles?
Es innegable que en tiempos de crisis como estos es tentador aprobar reglas especiales, ya sea para proteger los ingresos de determinadas industrias o para minimizar el impacto negativo en los consumidores (por ejemplo, escasez). Ya muchas agencias de competencia en el mundo han permitido explícitamente que se coordine o comparta información para asegurar el aprovisionamiento de bienes[3]. En el pasado, algunas jurisdicciones permitieron expresamente los “cárteles de crisis”, pero no hay evidencia que demuestre su necesidad[4].
Desde nuestro punto de vista, lo que ha hecho INDECOPI es correcto: mantener las reglas de juego. Si alguna coordinación es necesaria, debe pasar el filtro de todo acuerdo horizontal: generar eficiencias.
Descartado de plano el permitir un “cártel de crisis”, incluso el permitir algunas “coordinaciones” o intercambios de información con carta abierta puede generar relaciones que en el largo plazo lleven a una cartelización.
Referencias Bibliográficas
[1] Resolución No. 206-97-TDC del 13 de agosto de 1997.
[2] WERDEN, Gregory W. The “No Economic Sense” Test for Exclusionary Conduct. En: The Journal of
Corporation Law. Invierno 2006. pp. 303-304. (“The test may be applied to the decision to slash prices 25% in response to entry, but not to the marginal decision to select a cut of 25% rather than 24%. The test does not identify as exclusionary every departure from short-run profit maximization”. (…) “The ‘no economic sense’ test does not inquire into the actual impact of the challenged conduct, but rather into the reasonably anticipated impact of the conduct. The ‘no economic sense’ test is applied as of the time the challenged conduct was undertaken on the basis of reasonable expectations at that time”).
[3] GOODWIN, Tanja y Georgiana POP. Flatten the coronavirus curve, but don’t flatline competition. 21 de abril de 2020. Disponible en: https://blogs.worldbank.org/psd/flatten-coronavirus-curve-dont-flatline-competition?cid=SHR_BlogSiteShare_EN_EXT (visitado por última vez el 25 de agosto de 2020).
[4] OECD Policy Roundtables (2011). Crisis cartels. Background note. Disponible en: http://www.oecd.org/daf/competition/cartels/48948847.pdf (visitado por última vez el 25 de agosto de 2020).
