Elaborado por Juan Arturo Toscano Meneses (*)
- Introducción
Las circunstancias actuales que vivimos como sociedad producto de la aparición de la Covid-19 han ocasionado que repentinamente nuestras vidas varíen hasta el punto de que tratamos de acostumbrarnos a una forma de vida que contraviene la naturaleza misma del hombre, la cual es la interacción o la socialización humana para asumir, al menos temporalmente, una situación de aislamiento social reduciendo nuestras posibilidades de interactuar exteriormente. Esta circunstancia por la que atraviesa gran parte del mundo hace que el Derecho como rama del saber se haya visto afectada en varias de las disciplinas que lo conforman.
Una de las ramas del Derecho que se ve afectada por el momento que atravesamos es el derecho societario, cuyas reglas, como las de todas las otras ramas del Derecho, fueron pensadas para situaciones normales de vida en sociedad y en la que la socialización de sus miembros era la regla general, y no para situaciones en las que se limita ésta.
- Propuesta de regulación normativa
Sin embargo, frente a dicha situación excepcional el derecho societario, también deberá adaptar rápidamente sus normas a fin de regular de la mejor manera posible la nueva realidad, ya que hasta el momento no hay una fecha determinada o determinable en la que la sociedad retornará a la “normalidad” previa a la aparición de la Covid-19.
En tal sentido, sabemos que la Ley General de Sociedades regula la estructura y funcionamiento de los diversos órganos societarios, tanto de los órganos de expresión de la voluntad social como los de administración, a saber, junta de accionistas y/o de socios, el directorio, la gerencia, etc. Cada uno de éstos tienen una regulación en la ley societaria que, en términos generales, fueron pensadas para regular sesiones llevadas a cabo de manera presencial, sin perjuicio de mencionar que también existen normas en dicha Ley que tratan acerca de las juntas de accionistas y las sesiones de directorio no presenciales, e inclusive, los acuerdos adoptados por este órgano fuera de sesión.[1] De manera especial, debemos mencionar la norma general contenida en el artículo 21 A de la Ley General de Sociedades, en virtud de la cual las sociedades, se encuentran habilitadas para adoptar acuerdos a través del voto electrónico y haciendo uso los socios la firma digital.
No obstante, ante las circunstancias actuales, es necesario adoptar medidas excepcionales a fin de posibilitar el funcionamiento de las sociedades y la consecuente inscripción de sus actos. Un ejemplo podemos apreciarlo en el artículo 5 del Decreto de Urgencia N° 056-2020 publicado en el diario oficial El Peruano el 15 de mayo de 2020, mediante el cual se autoriza excepcionalmente a las entidades bajo competencia de la Superintendencia del Mercado de Valores – SMV para convocar y celebrar juntas generales o especiales de accionistas de manera no presencial “mediante el uso de medios tecnológicos o telemáticos y de comunicaciones, aun cuando los respectivos estatutos de dichas entidades sólo reconozcan la posibilidad de convocar y celebrar juntas presenciales de accionistas. Con dicho fin, los directorios de las mencionadas entidades, podrán sesionar de manera no presencial”.
Es decir, pensamos que las sesiones de carácter no presencial serán en una necesidad ineludible para el desenvolvimiento de la vida societaria, una nueva forma de desenvolvimiento societario, marcando un antes y un después de la llegada de la Covid-19 a nuestra comunidad global, situación que ya ha sido objeto de promoción en este ámbito, pues “tanto los Principios de Gobierno Corporativo de la OCDE y del G20 como los Lineamientos para un Código Latinoamericano de Gobierno Corporativo de la CAF, documentos que representan un estándar internacional de buenas prácticas de gobierno corporativo, destacan la importancia de promover y facilitar el uso del voto electrónico no presencial, con el envío electrónico de la documentación necesaria para otorgar un poder y sistemas fiables de confirmación del voto, procurando el desarrollo de mecanismos tecnológicamente seguros que minimicen los riesgos de error y fraude para el uso de voto electrónico. En esa línea, el Principio 12 del Código de Buen Gobierno Corporativo para las Sociedades Peruanas 2013, reconoce como una buena práctica que la sociedad tenga habilitados los mecanismos que permiten al accionista el ejercicio del voto a distancia por medios seguros, electrónicos o postales, y que garanticen que la persona que emite el voto es efectivamente el accionista”.[2]
Conforme a lo indicado, se propone que la Ley General de Sociedades sea modificada o vía un Decreto de Urgencia, se precise lo regulado en el artículo 21-A, a fin de que la celebración de juntas de accionistas o de socios y de otros órganos sociales pueda llevarse a cabo de manera no presencial, haciendo extensiva esta modalidad de sesión a toda forma societaria, precisando de esta manera lo que está expresamente previsto actualmente para las sociedades anónimas cerradas y directorios. La norma en cuestión debería señalar la factibilidad de celebrar las juntas de manera virtual y por cualquier medio que garantice su celebración, salvo disposición estatutaria o legal que lo prohíba expresamente, pues ante el silencio del estatuto social dicha norma se aplicaría supletoriamente.
Además, para cerrar el círculo y complementando la regulación actual, para efectos de la inscripción de tales acuerdos debería habilitarse el uso de la firma digital para los representantes vigentes de las sociedades a fin de proseguir con el trámite de inscripción del acta a través del Sistema de Intermediación Digital de los Registros Públicos (SID – SUNARP).[3] Para dicho efecto, es importante tener presente que actualmente sólo las sociedades anónimas por acciones simplificadas (SACS), pueden constituirse válidamente haciendo uso de esta plataforma virtual, pero cuyos segundos actos tienen que efectuarlos de manera presencial.[4] Creemos que en los momentos actuales es oportuno generalizar el uso del SID-SUNARP para la constitución de todo tipo de sociedades y de las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada (E.I.R.L.), así como para la inscripción de los segundos actos de dichas personas jurídicas (nombramientos de apoderados, directores, gerentes, revocatoria de poderes, etc.)[5], lo cual permitiría proseguir con el funcionamiento de las personas jurídicas, la inscripción de sus actos y reducir el riesgo de contagio de la Covid-19. Debemos precisar que hace unos días se ha promulgado el Decreto Legislativo 1511 en virtud del cual se ha regulado un procedimiento concursal acelerado a cargo del INDECOPI, cuyo trámite será íntegramente electrónico desde la solicitud de acogimiento, reconocimiento de créditos y realización de la Junta de Acreedores.
Además, mencionar que desde el año 2000 se encuentra vigente la Ley que regula el uso de la firma digital,[6] la misma que en las circunstancias actuales sólo requeriría mayor difusión de su uso y aplicarse de manera masiva a fin de que se encuentre al alcance de los ciudadanos en general. Entre sus beneficios podemos mencionar, entre otros, se evitan las falsificaciones pues se hace uso de un par único de claves, una de las cuales, la privada, es de control exclusivo del suscriptor del acto, las transacciones comerciales no se ven limitadas por la presencia física de sus participantes, y en la tramitación de un proceso judicial el documento firmado digitalmente constituye prueba plena.
- Conclusión
En suma, posibilitar que todas las sociedades lleven a cabo sus juntas de socios así como sesiones de directorio de manera no presencial, además de la inscripción de sus acuerdos en forma virtual mediante la plataforma SID Sunarp, sería una herramienta muy valiosa que aliviaría en gran medida la imposibilidad momentánea para la celebración de aquellas y la consecuente inscripción de sus acuerdos en los Registros Públicos, adaptándonos así a las circunstancias actuales y quizás, futuras también.
Imagen obtenida de https://bit.ly/36C6ixF
(*) Juan Arturo Toscano Meneses. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Registrador Público del Registro de Personas Jurídicas. Zona IX – Lima. SUNARP
[1] Ley General de Sociedades: “Artículo 21-A.- Voto por medio electrónico o postal. Los accionistas o socios podrán para efectos de la determinación del quórum, así como para la respectiva votación y adopción de acuerdos, ejercer el derecho de voto por medio electrónico siempre que éste cuente con firma digital o por medio postal a cuyo efecto se requiere contar con firmas legalizadas. Cuando se utilice firma digital, para ejercer el voto electrónico en la adopción de acuerdos, el acta electrónica resultante deberá ser almacenada mediante microforma digital, conforme a ley. Cuando la sociedad aplique estas formas de voto deberá garantizar el respeto al derecho de intervención de cada accionista o socio, siendo responsabilidad del presidente de la junta el cumplimiento de la presente disposición. La instalación de una junta o asamblea universal, así como la voluntad social formada a través del voto electrónico o postal tiene los mismos efectos que una junta o asamblea realizada de manera presencial.”. Artículo 169.- Acuerdos. Sesiones no presenciales. Cada director tiene derecho a un voto. Los acuerdos del directorio se adoptan por mayoría absoluta de votos de los directores participantes. El estatuto puede establecer mayorías más altas. Si el estatuto no dispone de otra manera, en caso de empate decide quien preside la sesión. Las resoluciones tomadas fuera de sesión de directorio, por unanimidad de sus miembros, tienen la misma validez que si hubieran sido adoptadas en sesión siempre que se confirmen por escrito. El estatuto puede prever la realización de sesiones no presenciales, a través de medios escritos, electrónicos, o de otra naturaleza que permitan la comunicación y garanticen la autenticidad del acuerdo. Cualquier director puede oponerse a que se utilice este procedimiento y exigir la realización de una sesión presencial. Artículo 246.- Juntas no presenciales. La voluntad social se puede establecer por cualquier medio sea escrito, electrónico o de otra naturaleza que permita la comunicación y garantice su autenticidad. Será obligatoria la sesión de la Junta de Accionistas cuando soliciten su realización accionistas que representen el veinte por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto.
[2] Conforme al documento publicado por la CONASEV para efectos de la Directiva que regulará la celebración de las juntas de accionistas, sesiones de directorio y asamblea de obligacionistas, no presenciales.https://www.smv.gob.pe/Frm_ConsultaCiudadana?data=420C6209C04628A3B13DF60B3819A5EBC94F95611A. Tomado el 20.05.2020
[3] El SID–Sunarp es una plataforma tecnológica que permite iniciar el procedimiento registral de una empresa de forma electrónica, en línea, y sin tener que acudir hasta las oficinas de la Sunarp. La presentación electrónica a través del Sid-Sunarp constituye un medio alternativo a la presentación de los títulos notariales en soporte papel, en el marco de las políticas de la entidad sobre prevención al fraude instrumental, modernización de la gestión pública y simplificación administrativa.
[4] “Ahora bien, la SACS se constituye mediante un acuerdo privado que será firmado digitalmente por los accionistas a través de un módulo creado en el sistema de Registros Públicos denominado “SID SUNARP”. Esta modalidad de constitución resulta ser un gran avance para el proceso de formación de una sociedad en Perú. Como bien es sabido, las sociedades en general, y refiriéndonos a este universo de 11 tipos de sociedades regulados por la Ley General de Sociedades, se constituyen por medio de un acto constitutivo que se tiene que formalizar en un Escritura Pública ante Notario Público; en ese sentido, al haberse creado un sistema de constitución electrónico y de manera directa se agiliza el proceso de constitución de una sociedad y aminora los costos en los cuales un accionista tiene que incurrir al momento de constituir una sociedad.”https://ius360.com/privado/corporativo/sociedad-por-acciones-cerrada-simplificada-un-nuevo-regimen-societario-que-entra-para-revolucionar-la-constitucion-de-sociedades-en-peru/. Tomado el 16.05.2020
[5] Decreto Legislativo1409, el mismo que regula la Sociedad por Acciones Cerrada. Artículo 9. Título para inscripción del acto constitutivo. El documento electrónico firmado digitalmente por los accionistas fundadores que contiene los requisitos señalados en el artículo 6 del presente Decreto Legislativo, es título suficiente para la calificación e inscripción de la constitución de la SACS en el registro de Personas Jurídicas de la SUNARP.- Artículo 10. Procedimiento de inscripción registral. La solicitud de inscripción de la SACS, el pago de derechos registrales, las observaciones, subsanaciones y anotaciones de inscripción se tramitan a través del SID-SUNARP.
[6] Mediante la Ley N° 27269, el estado peruano aprobó el Régimen de Firmas y Certificados Digitales, con el objeto de regular la utilización de la firma electrónica, otorgándole la misma validez y eficacia jurídica que una firma manuscrita u otra análoga que conlleve manifestación de voluntad. Esta Ley se encuentra vigente desde el 29 de mayo de 2000.
