Han pasado 8 años desde que en el fundamento 50, inciso A, de la sentencia STC 03741-2004-PA/TC, emitida el 5 de noviembre del año 2005, se estableció el precedente vinculante en el que “[t]odo tribunal u órgano colegiado de la administración pública tiene la facultad y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una disposición infraconstitucional que la vulnera manifiestamente, bien por la forma, bien por el fondo, de conformidad con los artículos 38º, 51º y 138º de la Constitución.” (Caso Salazar Yarlenque).

No obstante, la sentencia emitida el pasado 18 de marzo del presente año N° 4293-2012-PA/TC, dejó sin efecto el mismo, en el cual se extendía a los tribunales administrativos la facultad del control difuso frente a normas contrarias a la Constitución. Esta resolución se dio en el marco de la demanda de amparo interpuesta por el Consorcio Requena contra el Órgano Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), por la afectación del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley en un proceso de licitación pública.

Es así que consideramos pertinente abordar dichas sentencias desde tres aristas. En primer lugar, expondremos las razones alegadas por el TC para dejar sin efecto el mentado precedente vinculante y su relación con la separación de poderes; en segundo lugar, procederemos a explicar el criterio bipolar que tiene la sentencia en cuestión y los efectos de la misma y; por último, analizaremos qué tan pertinente fue emitir la decisión de dejar sin efecto el control difuso administrativo en un caso sobre materia ajena.

SEPARACIÓN DE PODERES

Las razones que sostiene el TC para dejar sin efecto el control difuso administrativo son básicamente tres:
1. Los tribunales administrativos no son órganos jurisdiccionales ni tampoco forman parte del Poder Judicial, por lo que nos les corresponde ejercer tan importante función.
2. No existe un procedimiento de «consulta» para cuestionar el ejercicio del control difuso por parte de los tribunales administrativos.
3. Permitir que los tribunales administrativos u órganos colegiados realicen control difuso de constitucionalidad, afecta el sistema de control dual de jurisdicción constitucional, pues el poder Ejecutivo no puede cuestionar la ley sino únicamente acatarla. (STC 04293-2012-PA/TC)

La Constitución le confiere el control difuso al Poder Judicial en el segundo párrafo del artículo 138. En virtud de ello, podemos manifestar que el control difuso administrativo desnaturaliza la competencia de inaplicar normas infraconstitucionales otorgada por la Constitución a los órganos jurisdiccionales, es decir a los jueces del Poder Judicial o magistrados del Tribunal Constitucional. Permitir que un tribunal administrativo integrante del Poder Ejecutivo controle la constitucionalidad de las normas emitidas por el Poder Legislativo, afecta el sistema de control dual de la jurisdicción constitucional (control concentrado y control difuso). Y, por ende, el control del principio de separación de poderes, pues solo el Poder Judicial puede ser quien limite al Poder Legislativo porque es un órgano de control jurisdiccional.

El Tribunal Constitucional tiene la facultad de emitir precedentes vinculantes y, por ende, también tiene la facultad de dejarlos sin efecto, y una característica importante de la sentencia es que solamente se limita a dejar sin efecto el precedente vinculante que reconocía el control difuso administrativo, pues no contiene uno nuevo ni establece, en su parte resolutiva, que a partir de ahora los tribunales u órganos administrativos estarán impedidos de inaplicar normas legales o infralegales que colisionen con la Constitución. La situación queda tal cual existía antes de la emisión de la sentencia del caso Salazar Yarlenque.

Sin embargo, al margen de la existencia o no de un precedente vinculante que reconozca el control difuso administrativo, los órganos de la Administración Pública están vinculados a la Constitución y seguirán, en la práctica, decidiendo conforme a ella. Y ya que toda decisión administrativa es susceptible de impugnación ante el Poder Judicial, será finalmente la autoridad jurisdiccional la que efectuando el control difuso declare de manera definitiva la inaplicación de la norma legal inconstitucional al caso concreto.

Cabe hacer la reflexión de que la función de la Administración Pública implica velar por el interés público bajo el principio de legalidad, pero ineludiblemente actuando bajo variados márgenes de discrecionalidad. Este último extremo se legítima en la inmediatez que tiene la Administración con la ciudadanía y la realidad. En este orden de ideas, podría sostenerse que es irrazonable negar a los tribunales administrativos la posibilidad de actuar frente a eventuales consecuencias antijurídicas de la aplicación de normas legales que, en la práctica, tienen más visibilidad para la Administración que para el Legislativo.

BIPOLARIDAD CONSTITUCIONAL

De un lado, la sentencia del TC les recuerda a los tribunales u órganos administrativos que deben ceñirse a los principios constitucionales, pues deben cumplir los artículos 38° y 51° de la Constitución, pero de otro lado, deja sin efecto la base jurisprudencial que les permitía inaplicar normas que entraban en contradicción con la Constitución.

Resulta paradójico que sea el mismo TC el que señale que el que haya dejado sin efecto el precedente vinculante sobre el control difuso administrativo, no implica que los mismos dejen de estar sometidos a la Constitución, es por ello que consideramos que la sentencia 4293-2012-PA/TC está caracterizada por un criterio bipolar.

MATERIA AJENA

Algo que se rescata a primera vista de la Sentencia 4293-2012-PA/TC, es que la resolución de dejar sin efecto el control difuso administrativo se dio en el marco de la demanda de amparo interpuesta por el Consorcio Requena contra el Órgano Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE). Si bien es cierto, el Artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional faculta al Tribunal Constitucional a emitir precedentes vinculantes en sus sentencias; sin embargo, es tácito que debe de cumplirse el principio de congruencia, es decir, que esos precedentes vinculantes deben estar referidos a la materia que se está resolviendo en la sentencia, lo que ha venido realizando el TC.

Entonces surge la interrogante, ¿el TC puede pronunciarse sobre precedentes vinculantes de manera subrepticia en cualquier sentencia? Es decir, ¿sin necesidad de que el caso que está resolviendo tenga relación con la materia del precedente? Podemos aseverar entonces que el caso Consorcio Requena vs. OSCE no fue de ninguna manera sobre control difuso administrativo, y sí sobre dos materias: la facultad de la Administración para incorporar de oficio hechos nuevos al procedimiento administrativo, y la aplicación del principio de igualdad. Por lo cual, se viola el principio de congruencia.

Objetivamente, se puede apreciar que a partir del fundamento 30 de la sentencia, el hilo lógico conductor de la demanda de amparo se pierde, ya que no existe ninguna conexión fáctica ni jurídica entre el caso sometido a conocimiento del TC por Consorcio Requena y OSCE, y la decisión de dejar sin efecto el precedente vinculante sobre control difuso administrativo. Esto resulta preocupante, pues en cualquier caso, este hecho sienta un peligroso antecedente.

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