La transparencia en materia de beneficiarios finales se encuentra (por fin) en la agenda nacional. Y no es para menos, pues, al día de hoy, el Perú no cuenta con una definición de beneficiarios finales en ninguna norma con rango de ley.
Dos intentos de regulación legislativa se vienen dando en lo que va del año y tienen el objetivo de luchar contra la evasión y elusión fiscal tributaria y el lavado de activos y el financiamiento de terrorismo (LA/FT). Por otro lado, existen regulaciones de menor jerarquía emitidas por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS) con definiciones de beneficiario final implementadas específicamente para la lucha contra el LA/FT, las mismas que obligan a determinadas industrias (muchas de naturaleza financiera o de comercio) a conocer al cliente solicitando, y, luego, reportando los beneficiarios finales de los mismos. Muchas de estas regulaciones se dieron en su momento a consecuencia del compromiso asumido por el Perú de implementar a nivel nacional las Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera de Latinoamérica (GAFILAT) del cual Perú es parte desde el 2000. Asimismo, y en el campo de las extractivas, al ser el Perú miembro de la Iniciativa para la Transparencia de las Industrias Extractivas (EITI) desde el 2007, se espera que, a partir del 1 de enero de 2020, como parte del cumplimiento con los requisitos que exige el Estándar EITI 2016, solicite a las compañías que liciten, operen o inviertan en las industrias extractivas (minería, petróleo y gas) divulgar información sobre sus beneficiarios reales
Entonces, veamos en detalle qué existe, qué quiere existir, y qué se espera exista para el 2020, con especial énfasis en el campo de la minería, el petróleo y el gas.
1. ¿Qué existe?
1- Varias resoluciones emitidas por la SBS (Resoluciones SBS) que obligan a determinados sujetos a conocer, y, luego, reportar a la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF-Perú) los beneficiarios finales de sus clientes para la detección de LA/FT. La idea es que las empresas obligadas que prestan servicios y suministran productos conozcan a «quién/quiénes están detrás» de sus clientes convenciéndose de que conocen quién es el beneficiario final. Pues bien, ¿cuál es el concepto de beneficiario final que desarrollan estas resoluciones?
Norma A – Reglamento de Gestión de Riesgos de Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo (y modificatorias), aprobado mediante Resolución SBS No. 2660-2015: “Para el sistema de prevención del LA/FT, el beneficiario final es la persona natural en cuyo nombre se realiza una transacción y/o que posee o ejerce el control efectivo final sobre un cliente a favor de la cual se realiza una operación. Incluye también a las personas que ejercen el control efectivo final sobre una persona jurídica o ente jurídico”. Art. 28
Norma B – Reglamento de Adquisición de la Propiedad en el Capital Social de las Empresas Supervisadas y de los Propietarios Significativos, aprobado mediante Resolución SBS No. 6420-2015: “Beneficiario final: i. Propietario significativo; y/o, ii. Quien individualmente o actuando como una unidad o a través de otras personas o entes jurídicos, ostenten facultades, por medios distintos a la propiedad para: 1. Controlar las decisiones de los órganos de gobierno de la empresa, o, 2. Influir significativamente en la gestión. Beneficiarios finales se consideran también a las personas y entes jurídicos a través de los cuales se cumple con la definición de beneficiario final”. Art. 2.a.
Norma C – Normas para la Prevención del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo (y modificatorias), aprobado mediante Resolución SBS No. 486-2008: “Beneficiario Final: Es toda persona natural que, sin tener la condición de cliente necesariamente, es la propietaria o destinataria del bien o servicio que presta el sujeto obligado, o se encuentra autorizada o facultada para disponer de éste”. Art.2.a
Como se observa, las definiciones de beneficiarios finales en las distintas Resoluciones SBS no son uniformes. De otro lado, es importante resaltar que las obligaciones de divulgación de beneficiarios finales de las Resoluciones SBS se encuentran dirigidas a determinados sujetos obligados, de la siguiente manera:
Los sujetos obligados oscilan entre entidades financieras, de comercio e incluso se incluyen en la lista aquellos que reciban donaciones o aportes de terceros.
Las Recomendaciones GAFI que requieren, entre otros, que los países miembros de GAFILAT, incluido el Perú, tengan acceso a información sobre el beneficiario final de las personas o instrumentos jurídicos que operan en sus jurisdicciones para conocer quienes obtienen las ganancias, seguir la ruta del dinero, prevenir la comisión de delitos y permitir el intercambio de información con fines fiscales con otros países, han sido en muchos casos causa e inspiración de las Resoluciones SBS. Nótese que el Perú se somete a diversas evaluaciones mutuas a fin de que se identifique si se están efectuando avances, respecto de las Recomendaciones pertinentes.
2- El Requisito 2.5 del Estándar EITI 2016 que obliga al Perú a revelar los beneficiarios reales de las entidades corporativas que liciten, operen o inviertan en la actividad extractiva, incluyendo la identidad de sus beneficiarios reales, el grado de participación en la titularidad así como información sobre cómo se ejerce la titularidad o el control. Este último será desarrollado con más detalle en un punto a parte.
2. ¿Qué quiere existir?
Los intentos de PPK y de Vizcarra
El de PPK
El mismo día que el entonces presidente del Perú, Pedro Pablo Kuczynski, presentó su renuncia al cargo de Presidente de la República (21 de marzo), mediante Oficio No.051-2018-PR sometió a consideración del Congreso el Proyecto de Ley No.2606/2017-PE a fin de regular la obligación de las personas jurídicas y/o entes jurídicos de informar la identificación de sus beneficiarios finales. La propuesta propone revelar información sobre beneficiarios finales a favor de una lista taxativa de autoridades competentes (la Superintendencia de Administración Tributaria – SUNAT, Superintendencia de Mercado de Valores – SMV, y la SBS), con el propósito de combatir la evasión y elusión fiscal tributaria (garantizando el cumplimiento de las obligaciones de asistencia administrativa mutua en materia tributaria) y luchar contra el LA/FT.
La propuesta establece (i) una definición de beneficiario final y los criterios de control directo e indirecto en los cuales se basará el análisis; (ii) la obligación del administrado (personas jurídicas y entes jurídicos) de presentar una Declaración Jurada Informativa de Beneficiario Final; (iii) los mecanismos internos que deben implementar los obligados para obtener y conservar la información actualizada sobre el beneficiario final; y, (iv) una lista taxativa del cómo esta información debería ser utilizada por la SUNAT, la SMV y la SBS. Esta información sería finalmente comprobada por los notarios públicos a favor de los cuales la SUNAT otorgaría acceso a las Declaraciones Informativas de Beneficiarios Finales. Asimismo, la propuesta lista las modificaciones a establecerse en el Código Tributario relacionados con las obligaciones de los administrados e infracciones y sanciones por incumplimiento de obligaciones tributarias.
Puntualmente, el artículo 3.a “Definiciones y referencias” de la Propuesta de PPK define beneficiario final como:
“a. 1. La persona natural que efectiva y finalmente posee o controla personas jurídicas o entes jurídicos (…), y/o,
a.2 la persona natural que finalmente posee o controla un cliente o en cuyo nombre se realiza una transacción. (…)». (Resaltado mío)
Importante mencionar que este Proyecto incluye como fundamentos las Recomendaciones del GAFI, lo dispuesto por el EITI y las Recomendaciones del Foro Global de Transparencia e Intercambio de Información con fines tributarios. Asimismo, por primera vez la regulación del concepto de beneficiario final tiene fines tributarios, esto es, luchar contra la evasión y elusión fiscal.
El de Vizcarra
El 2 de mayo el actual Presidente de la República, Martín Vizcarra, mediante Proyecto de Ley No.2791/2017-PE solicitó facultades legislativas al Congreso para legislar en materia tributaria y financiera en diversas materias. El Proyecto incluyó el pedido para implementar el mecanismo de transparencia sobre los beneficiarios finales a fin de “adecuar la legislación nacional a los estándares y recomendaciones internacionales emitidas por la OECD y el GAFI a fin de hacer efectiva la asistencia administrativa mutua con fines fiscales así como luchar con el LA/FT». Se estableció expresamente que:
“ … se requiere, en primer lugar, regular el concepto de beneficiario final de las personas jurídicas y entes jurídicos (…); señalar los criterios que permitan identificar al beneficiario final ; los mecanismos que aseguren que las autoridades competentes puedan acceder a dicha información de manera precisa, oportuna y actualizada , y establecer obligaciones que aseguren que se proporcione la información del beneficiario final”. (Resaltado mío).
Pareciese que el pedido de Vizcarra sigue la misma línea que el Proyecto de Ley presentado por PPK. Tienen el mismo objetivo de lucha contra la evasión y elusión fiscal y el LA/FT; se desarrolla/intenta desarrollar una definición de beneficiario final; y, la obligación aplicaría a todas las personas jurídicas o entes jurídicos sin distinción de industria.
3. ¿Qué se espera exista para el 2020?
El beneficiario final en las industrias extractivas
Después de escándalos como los Paradise Papers (2017), los Panama Papers (2016), los SwissLeaks (2015), los OffshoreLeaks (2013) y los WikiLeaks (2010) los cuales revelaron el enredo legal que miles de personas alrededor del mundo usaron para mover u ocultar dinero y activos a través de paraísos fiscales y sociedades de papel, conocer los beneficiarios finales de una empresa resulta crucial y no es más materia de discusión.La transparencia de beneficiarios finales se convierte entonces en una de las principales herramientas de lucha contra los llamados flujos financieros ilícitos (FFIs) los cuales, entre otros, incluyen escenarios de evasión fiscal y FT/LA [1].
La gravedad de los escenarios mencionados se incrementa cuando los FFIs se presentan en las industrias extractivas considerando los importantes flujos de dinero que generan la minería, el petróleo y el gas, especialmente a favor países dependientes de sus recursos naturales como el Perú. De acuerdo con el último informe del EITI-Perú, el cual cita información extraída del Instituto Nacional de Estadística (INEI), «en promedio, en los últimos 10 años el sector extractivo (conformado por Petróleo, Gas y Minerales) ha conformado el 12.9% del Producto Bruto Interno (PBI) real (precios constantes del 2007)«.
Fuente: p.20 Reporte EITI Perú 2015-16
En este contexto, conocer los beneficiarios finales de las personas jurídicas y entes jurídicos que operan en las industrias extractivas en el Perú es materia de debate.
Cuando hablamos de transparencia de información en el sector extractivo, analizar y discutir el EITI cae de maduro. Al respecto, el más reciente Estándar EITI 2016 incluye un muy novedoso requisito que apunta a la divulgación de los beneficiarios reales, a fin de asegurar que la identidad de los verdaderos propietarios de las empresas petroleras, mineras y gasísticas que operan en los países del EITI sea pública. Por un lado, se recomienda que los países implementadores mantengan un registro accesible al público de los beneficiarios reales de las entidades corporativas que liciten, operen o inviertan en la actividad extractiva, incluyendo la identidad de sus beneficiarios reales, el grado de participación en la titularidad así como información sobre cómo se ejerce la titularidad o el control. Asimismo, será una obligación que a partir de 1 de enero de 2020, los países soliciten y las compañías divulguen información sobre beneficiarios reales para incluirla en el Informe EITI.
El Perú es parte del EITI desde el 2007 y ha emitido seis estudios de conciliación los cuales le han permitido revelar interesante data relacionada con el sector extractivo. El EITI-Perú ha elaborado además una ambiciosa Hoja de Ruta que contiene la estrategia planteada por el grupo de multipartícipes (compuesto por representantes del gobierno, sociedad civil e industrias extractivas) para cumplir con el Requisito 2.5 del Estándar EITI 2016 divulgando «Beneficiarios Reales y Personas Expuestas Políticamente (PPEs)» para el 2020. El último Reporte 2015-16 del EITI-Perú expone los compromisos del país con implementar las acciones definidas en su Hoja de Ruta.
Conclusiones
1- No existe en el Perú una definición de beneficiario final que se encuentre plasmada en una norma de carácter legislativo y para ninguna industria. Las Resoluciones SBS, normas de rango menor, contienen definiciones aunque disímiles.
2- Aún a nivel de Resoluciones SBS, no existe una obligación de declarar sus beneficiarios finales por las propias empresas que operan en el país (para ninguna industria). La obligación de solicitar, para luego, reportar los beneficiarios finales de sus clientes aplica a determinados sujetos obligados que suministran y prestan servicios.
3- Los Proyectos de Ley PPK/Vizcarra van más allá. Primero, plantean que los beneficiarios finales sean revelados por las propias empresas/entes jurídicos (las cuales incluirán empresas del sector extractivo). Asimismo, se plantean como objetivo, además de combatir el LA/FT, la lucha frontal contra la elusión y la evasión de impuestos. Por otro lado, la información recibida se mantendrá en reserva de la SUNAT, la SMV y la SBS.
4- A diferencia de las Resoluciones SBS existentes, la implementación del Requisito 2.5 del EITI supone que las entidades corporativas que liciten, operen o inviertan en la actividad extractiva revelen sus beneficiarios finales, a consecuencia de la exigencia del gobierno peruano. Evidentemente esta información podría coincidir con la información relevada por los sujetos obligados bajo las Resoluciones SBS siempre que sus clientes se encuentren envueltos en el sector extractivo, pero ese no siempre será el caso, con lo cual, en pos de la transparencia, la implementación del EITI añade valor. Asimismo, a diferencia de las Resoluciones SBS bajo las cuales la información se encuentra en custodia de la UIF-Perú, la implementación del Requisito 2.5 del Estándar EITI permitirá que esta información sea pública.
5- Si bien los Proyectos de Ley PPK/Vizcarra tienen un claro objetivo anti-evasión fiscal y lucha contra LA/FT (por lo cual la información es revelada únicamente a favor de SUNAT, SMV y SBS), demuestran que el país se encuentra rumbo a una política pública de transparencia la cual debiera coincidir con ambiciosos estándares internacionales que apuntan a luchar además contra escenarios de corrupción de los cuales, desafortunadamente, el Perú no es ajeno. En ese contexto, el compromiso paralelo del país, a través del EITI-Perú, de divulgar «Beneficiarios Reales y Personas Expuestas Políticamente (PPEs)»para el 2020, cobra especial relevancia.
6- Martín Vizcarra y su Gabinete cuentan con más de 2 años para implementar diversas políticas publicas en materia de transparencia de beneficiarios finales. Tanto ahora (si el Congreso de la República le otorga al Ejecutivo las facultades legislativas tal cual este último las ha solicitado) como más adelante, el Presidente de la República y su Gabinete tendrán la oportunidad de:
- Definir disposiciones sobre beneficiarios finales que se basen en prácticas internacionales.
- Trabajar en una definición de beneficiarios finales considerando que la titularidad o el control de una empresa puede ser directa o indirecta y que se puede ejercer de muchas formas (por acciones, derechos de voto, derechos de veto, entre otros) y regular el concepto de PPE.
- Listar el tipo de información que se deberá solicitar sobre el beneficiario final, tales como su nombre, su nacionalidad, el país de residencia, entre otros.
- El procedimiento de verificación de calidad de la información presentada por la empresa y las medidas razonables que deberá tomar la autoridad competente a fin de comprobar la misma.
- Definir si el público, de alguna forma, tendrá acceso a los datos de los beneficiarios finales cuidando que la publicidad no someta a la persona natural a secuestros, amenazas extorsiones, violencia o intimidación. De ser este el caso, precisar cual sería la forma de acceso al público (registro público virtual, por ejemplo).
- Enumerar cuáles serían las sanciones aplicables a los sujetos que no cumplan con declarar sus beneficiarios finales o los declaren inconsistentemente. Por ejemplo, y en el caso puntual de las industrias extractivas, en Colombia se viene discutiendo en la Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado el Proyecto de Ley No. 109 de 2017 el cual establece que el gobierno adoptará las medidas para promover el acceso a la información de beneficiarios reales de las empresas que tienen contratos de concesión minera o de operación con el Estado colombiano. Asimismo, afirma que las inconsistencias entre la información revelada sobre los beneficiarios reales que la empresa reporte al gobierno y la realidad serán causal de terminación anticipada del contrato de concesión minera.
Es vital estar atentos a los avances en materia legislativa que implemente el gobierno de Martín Vizcarra en relación con la transparencia de los beneficiarios finales, así como no perder de vista los avances en la implementación que el EITI-Perú viene efectuando en relación con su Hoja de Ruta para revelar beneficiarios reales en las industrias extractivas.
Imagen:
[1] World Bank (2016). The World Bank Group’s Response to Illicit Financial Flows. See here (se accedió por última vez el 10.05.2018).
