Uno de los temas que abrió debate a propósito de la puesta en vigencia de la actual Ley General de Sociedades, en enero de 1998, fue el contenido de su artículo 333 en el que, a diferencia de la normatividad anterior en esta materia, se optó por no limitar la transformación a las formas societarias – aquellas de las que, por cierto, debía propiamente ocuparse a esta ley – sino abrirla, al menos “cuando la ley no lo impida”, a todo tipo de personas jurídicas. De esta manera, contrariando lo que ocurre en el derecho comparado y en la doctrina, algunos autores en el Perú optaron por afirmar sin mayor reparo, que resultaba ahora perfectamente viable llevar a cabo la transformación de asociaciones civiles en sociedades, incluidas por cierto las sociedades anónimas.
Así, no obstante la opinión autorizada de otros especialistas en derecho civil y asociativo, como Juan Espinoza,[1] que advirtieron oportunamente sobre el despropósito que se pretendía consumar basándose en la literalidad del citado artículo de la LGS, progresivamente fue sin embargo extendiéndose una opinión favorable para estimar procedente la indicada modalidad de transformaciones. De esta manera, a partir del año 2004, se conocen casos de solicitudes de transformación de asociaciones en sociedades anónimas, las mismas que, si bien en un primer momento fueron tachadas por los registradores públicos, tal parecer fue revertido mediante resoluciones del Tribunal Administrativo de la SUNARP.[2]
De esta manera, una vez que las decisiones originalmente adoptadas por los registradores fueron apeladas, las salas del Tribunal Registral de la SUNARP que se ocuparon de estos casos, optaron por rectificar el parecer de aquellos aun cuando, en términos sustantivos, coincidían con el principal fundamento de sus objeciones. En efecto, en todos estos casos, las diferentes salas intervinientes del citado tribunal, reconocieron también que no cabía admitir que el patrimonio de la asociación a transformar pudiera convertirse en el capital social de la nueva sociedad. En consecuencia, no se aceptó que aquél patrimonio quedara finalmente distribuido entre los nuevos socios, al recibir éstos los títulos representativos del aporte, para el caso, las acciones emitidas como consecuencia de la reorganización de la persona jurídica.
A partir de lo expuesto, quedó sentado el criterio de que las transformaciones materia de comentario resultaban procedentes, siempre que el patrimonio de la asociación no fuera destinado a beneficiar a sus propios asociados, por cuanto ello habría constituido una vulneración a lo dispuesto en el Código Civil respecto a este tipo de personas, particularmente en función de lo previsto en el artículo 98 de dicho cuerpo normativo, que claramente rechaza esa posibilidad. En consecuencia, se optó por dar pase a estas transformaciones condicionándolas a que, previamente, el patrimonio social de la asociación se destinara a quienes correspondiera conforme a sus estatutos o, en todo caso, se procediera con arreglo a lo señalado en el citado código.
En tal sentido, la exigencia planteada en cada caso fue la de que, al nacer la sociedad producto de la transformación, el capital social de esta última debía constituirse sobre la base de los aportes que al efecto correspondía realizar a los antiguos asociados y ahora socios. Esta fórmula, en rigor jurídicamente admisible, tiene a nuestro juicio inconvenientes de orden práctico que demandan una revisión más exhaustiva de esta materia. Ello por cuanto la razón misma de la transformación, conforme fue concebida desde sus orígenes, es la de simplificar trámites y procedimientos para que una persona jurídica varíe a un tipo o modalidad distinta a la que había adoptado en sus inicios, sin que deba al efecto disolverse y liquidar su patrimonio, para finalmente extinguirse.
Cabe preguntarse entonces ¿qué intereses o incentivos pueden existir para llevar a cabo la transformación de una asociación en sociedad, si con tal propósito resultara indispensable deshacerse del patrimonio de la asociación a transformar?. Es obvio que, bajo tales términos, uno de los principales elementos que hacen a la funcionalidad de la transformación, habría quedado anulado, al punto de que podemos preguntarnos también, si no sería entonces más apropiado disolver previamente la asociación, conforme a las reglas previstas en el Código Civil y proceder luego a crear la nueva persona jurídica, tipo sociedad.
De otro lado, resulta evidente que fue precisamente para evitar que tales propósitos de simplificación o facilitación de trámites terminaran trastocando – hasta eventualmente desnaturalizar – el diseño previsto para personas jurídicas de tan diferente configuración y finalidad, que en el Perú y en el mundo se optó desde tiempo atrás por establecer, cuando menos con carácter general, el criterio de que las formas no lucrativas no podían ser transformadas en alguna de las figuras comprendidas entre las modalidades societarias.
En consecuencia, lo que viene ocurriendo hoy en el Perú, parece ser más el producto de una decisión poco estudiada o discutida al momento de elaborar el nuevo texto de la actual LGS, siendo hasta el momento pocos los que han reparado en la trascendencia y los riesgos de dejar abierta una opción de este tipo, no solamente “innovadora”, sino absolutamente heterodoxa y de tan imprevisibles como muy probables, negativas consecuencias.
Es quizás esa la razón por la que el propio texto del artículo 333 de la LGS, no fue suficientemente explícito respecto de sus alcances, y optó más bien por señalar – guardando un mínimo margen de prudencia – que las transformaciones de cualquier tipo de persona jurídica constituida en el Perú, para adoptar algunas de las formas societarias de las que se ocupa dicha ley, procederían “cuando la ley no lo impida”. En consecuencia, quedaba así para la interpretación, determinar si ese impedimento existía o no en el caso de las organizaciones no lucrativas incluidas en el Código Civil, es decir la asociación, fundación o comité.
Como ha quedado señalado entonces, paulatinamente se han ido expresando opiniones favorables a la transformación de asociaciones en sociedades y éstas han sido incluso recogidas en las mencionadas resoluciones del Tribunal Registral de la SUNARP, al concluir afirmando que no existe impedimento legal para aceptar esa clase de transformaciones.
No obstante ello, un examen más detenido de los argumentos esgrimidos para favorecer lo que a nuestro juicio constituye esta errada y hoy prácticamente oficializada interpretación, permite apreciar su palmaria orfandad de sustento, así como las inconsistencias que guarda con la normatividad que regula a las organizaciones no lucrativas comprendidas en el Código Civil y la lógica con las que éstas han sido estructuradas. En efecto, más allá de algunas afirmaciones efectistas, que subrayan el supuesto vanguardismo de la nueva legislación en el Perú y su apertura a lo que se llega a calificar como “alternativas innovadoras”, lo que subyace es una grosera distorsión de los mecanismos previstos para una eventual transformación de personas jurídicas.
Así, entre los argumentos más frecuentemente esgrimidos, se encuentra el que afirma que no existe norma expresa que prohíba transformar asociaciones en sociedades, por lo que ello dejaría a salvo la limitación literalmente contemplada en el artículo 333 de la LGS. La debilidad de este argumento se hace evidente sin embargo cuando reparamos en que, al margen de interpretaciones literales, no es correcto entender la palabra “impedimento” (término utilizado textualmente en el citado artículo) como si de ella se desprendiera que para su verificación, debiera contarse necesariamente con una prohibición expresa en la ley. En relación a ello, basta tener presente la cita anteriormente anotada, a propósito de lo expresado por el profesor Juan Espinoza Espinoza.
Vinculado a lo anterior encontramos también en forma recurrente, el argumento que apela al principio ampliamente aceptado en el derecho privado – reforzado por su rango constitucional – de que nadie se encuentra impedido de hacer lo que la ley no prohíbe. Sin poner ciertamente en cuestión la validez del citado principio, se hace evidente sin embargo su insuficiencia para dar sustento, por sí mismo, a la transformación de asociaciones en sociedades. Un parecer diferente, tendría que dejar abierta entonces también la posibilidad de que, incluso una fundación o un comité por ejemplo, se trasformen en algún tipo de sociedad mercantil, cuestión que, por el momento al menos, no se conoce que haya sido sostenida por jurista alguno.
De otro lado, no deja de resultar curioso que, de manera reiterada, tanto en la jurisprudencia como en los escasos textos que se ocupan de esta materia, al invocar la doctrina como fuente de sustentación para amparar este tipo de transformaciones, se cite con frecuencia a los mismos autores. Nos referimos principalmente a los juristas Elías Laroza, Montoya Alberti, Beaumont Callirgos, Hundskopf Exebio y González Barrón- Ocurre sin embargo que, salvo el último de los nombrados (quien además en este punto se limita a citar a su vez a Montoya Alberti) todos los restantes formaron parte de la comisión que se encargó de elaborar el proyecto de lo que hoy rige como la nueva Ley General de Sociedades, o sea, nada menos que los propios autores del comentado artículo 333 de la citada norma. [3]
De cualquier manera, conviene precisar que no dudamos de la conveniencia de facilitar la transformación de sociedades entre sí, por lo que ello constituye un asunto muy importante a regular, ni discutimos la voluntad de otorgar a los particulares, sobre todo a quienes ejercen actividad empresarial, las más amplias facilidades para actuar en el mercado, a través de la figura que pudiera resultarles más idónea. En el mismo sentido, tampoco pretendemos discutir los casos en los que el legislador (al margen del mayor o menor acierto en sus motivaciones) ha optado por aprobar leyes especiales que dieron lugar a la transformación de determinado tipo asociaciones en sociedades [4]
Asimismo, poco se ha dicho acerca de la situación que pudiera generarse si una sociedad decidiera transformarse en una asociación, o incluso en una fundación o Comité. No es el propósito de esta breve nota ampliar esta reflexión hacia tales supuestos, pero adelantamos que, en nuestra opinión, si es posible encontrar razones valederas para admitir que ese tipo de transformaciones puedan resultar procedentes, más aun, contando ahora al efecto con lo dispuesto en el artículo 333 de la LGS.
De otro lado, como ya ha sido señalado por distintos especialistas, hubiera sido deseable que el Código Civil se ocupara de atender las diferentes situaciones en las que las organizaciones no lucrativas que regula, pudieran optar también por alguna de las modalidades de reorganización de personas jurídicas, particularmente en lo que toca a la transformación, fusión o escisión. No ocurrió así, y ese vacío se entendió siempre como una dificultad, pero no como un impedimento para llevar a cabo tales reorganizaciones, aplicando al efecto procedimientos similares a los contemplados en las normas mercantiles. Al respecto, es deseable que en una eventual modificación de nuestro actual Código Civil, se contemple subsanar satisfactoriamente tales vacíos.
La cuestión de la transformación de asociaciones en sociedades sin embargo, no debiera a nuestro juicio mantenerse como una alternativa más para la reorganización de personas jurídicas , toda vez que no cabe llegar al extremo de forzar interpretaciones al punto de generar una absoluta deformación de figuras jurídicas construidas, no solamente para canalizar los legítimos intereses particulares de quienes constituyen algún tipo de persona jurídica no lucrativa, sino proteger en paralelo el interés y los derechos del conjunto de la sociedad, que, de otra manera, quedaría expuesta respecto de estas organizaciones, a todo tipo de fraudes o aprovechamientos inescrupulosos de la más variada especie.
Esto último – en tiempos en los que la criminalidad organizada ha dado muestras palpables de su ilimitada capacidad para utilizar los mecanismos y figuras legalmente establecidas torciéndolas en favor de sus inconfesables propósitos – nos lleva a plantear la urgencia de proceder cuanto antes, sin necesariamente diferir el asunto a una eventual reforma integral del Código Civil, a dictar las normatividad necesaria para resolver definitivamente las lagunas y confusiones surgidas de la literalidad del articulado de la LGS, así como de los vacíos del citado código, a lo que se suma una jurisprudencia registral hoy sustentada en argumentos relativamente frágiles y carentes de mayor profundidad.
[1] “ Así creo imperativo recordar que el mismo artículo 333 LGS hace la salvedad del impedimento legal y este se encuentra en la propia naturaleza no lucrativa de estas personas jurídicas, establecidas en la definición de la asociación (art. 80 CC), de la fundación (art.99 CC ) y del comité (art.11 del CC) ….” Espinoza Espinoza Juan. Derecho de las Personas. Gaceta Jurídica Editores. Cuarta Edición, 2004
[2] Dos de los casos más difundidos se refieren a las Resoluciones del Tribunal Registral N 147-2004-SUNARP-TR-T, de fecha 6 de agosto de 2004 (transformación de la Asociación de Transportistas Individuales . .. en Empresa de Transportes Señor de los Milagros SAC) y la N° 633-2004-SUNARP-TR-L, de fecha 25 de octubre de 2004 ( transformación de la Asociación de Transporte Menor El Tigre a sociedad anónima). Un tercer caso, materia de la resolución N° 196-2005-SUNARP-TR-T, de fecha 9 de diciembre de 2005 (transformación de la Asociación de Transportistas en Camionetas Rurales, José Abelardo Quiñonez, en una Empresa del mismo nombre tipo SAC) mantuvo los mismos criterios, aunque no condicionó la transformación a la debida aplicación del patrimonio social de la asociación con arreglo al Código Civil, al considerar que había quedado acreditado que dicha asociación civil carecía de patrimonio. Resoluciones más recientes del mismo tribunal, han mantenido los criterios adoptados en las anteriores decisiones.
[3] Comisión encargada de elaborar el Anteproyecto de la Nueva Ley General de Sociedades, creada mediante Resolución Ministerial N° 424-94-JUS del 1 de octubre de 1994.
[4] Como ocurrió, desde algunos años atrás en el país con las Bolsas de Valores, universidades privadas, clubes de fútbol y otros)
