En la actualidad, vivimos en una sociedad en la que se ha vuelto complicado y casi inevitable estar en su totalidad desinformado, toda vez que, en el día a día, nos encontramos con que, casi sin querer, estamos al corriente de todo cuanto pasa y atañe a los de nuestro alrededor gracias a las famosas y ya casi indispensables redes sociales (Facebook, Instagram, WhatsApp, Telegram, Twitter, Youtube, entre otras).

Siendo así que, prácticamente, se comparte y distribuye con portentosa facilidad cualquier tipo de imagen e información —extendiéndose como la pólvora y/o detonante hasta límites imprevisibles e inesperados—, contexto que actualmente por sucesos impúdicos, indecorosos, obscenos, lujuriosos, indecentes, deshonestos, entre más calificativos criticables, han hecho que en lo concerniente a estos límites de difusión, nuestro ordenamiento jurídico tenga algo nuevo que decir, ya que era necesario y obligatorio tener que modernizarse ante estas nuevas circunstancias constantes que aquejan a nuestra comunidad.

En tal sentido, en lo que prosigue, haremos referencia a uno de los delitos incorporados en setiembre del pasado 2018, concerniente a la difusión de imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual: aquella figura que transgrede la esfera más íntima, en su mayoría, de mujeres y menores de edad.

I. ANÁLISIS DE LA TIPIFICACIÓN INTEGRADA DEL ARTÍCULO 154°-B

Desde hace décadas venimos familiarizándonos con las nuevas tecnologías, hasta el punto que la utilización de dispositivos móviles e internet ha supuesto un aumento sin precedentes de la capacidad de difusión de cualquier mensaje en la sociedad actual, hasta llegar a fotografías y videos pertenecientes a la esfera más íntima de una persona.

El problema surge cuando se realiza esta practica en contra de la voluntad la persona cuya imagen se ve grabada e incluso difundida. Una práctica que, lamentablemente, resulta ser un suceso cotidiano de violación al derecho a la intimidad, debido a que por el efecto multiplicador que tienen actualmente las redes sociales, estas imágenes o videos se expanden rápidamente en Facebook e Instagram y mayor aún, en WhatsApp.

Así pues, desde el 12 de setiembre del 2018, cuando se publica el Decreto Legislativo N° 1410, se incorpora el delito de acoso, acoso sexual, chantaje sexual y difusión de imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual al Código Penal, y modifica el procedimiento de sanción del hostigamiento sexual. Siendo así, en lo que atañe al presente trabajo, nos enfocaremos en el análisis jurídico del ultimo «novísimo» delito en mención, tipificado en el articulo 154°-B que señala:

“El que, sin autorización, difunde, revela, publica, cede o comercializa imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual de cualquier persona, que obtuvo con su anuencia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años y con treinta a ciencia veinte días-multa.

La pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de seis años y de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa, cuando concurra cualquiera de las siguientes circunstancias:

1.- Cuando la victima mantenga o haya mantenido una relación de pareja con el agente, son o han sido convivientes o cónyuges.

2.- Cuando para materializar el hecho utilice redes sociales o cualquier otro medio que genere una difusión masiva”.

No obstante, al realizar una lectura cuidadosa de su tipificación legislativa, podemos observar que el mismo presenta lagunas y/o vacíos legales en su redacción:

1. Del texto legal, cuando se señala “El que, sin autorización, difunde, revela, publica, cede o comercializa imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual de cualquier persona, que obtuvo con su anuencia”, se aprecia una redacción poco clara, que lleva a preguntarnos si se va a reprimir a la persona que sin autorización o permiso divulga un material que obtuvo con el consentimiento de la víctima.

2. Por otra parte, y resulta mas preocupante aun, que cuando se indican las agravantes “Cuando la víctima mantenga o haya mantenido una relación de pareja con el agente, son o han sido convivientes o cónyuges” y “Cuando para materializar el hecho utilice redes sociales o cualquier otro medio que genere una difusión masiva”, surge la alarmante interrogante ¿Solo se castiga a la persona que haya obtenido las imágenes, videos o audios directamente de la víctima y con su “anuencia” o aprobación?

Ante lo expuesto, a manera de ejemplo, esquematizamos el siguiente caso:

Era una quincena de marzo en la ciudad de Lima, cuando un grupo de amigos universitarios conformados por Patricio, Federico, Manolo y Jonas habían quedado en reunirse para platicar después de tiempo.

• • Patricio, un joven que estudia inglés en un centro de idiomas donde es muy sociable.
  • Federico, un joven que practica natación en un club deportivo.
  • Manolo, un joven que labora en un negocio de alquiler de internet.
  • Jonas, un joven que es fanático de salidas al cine con Micaela, su joven saliente.

Siendo así, el día del encuentro, en horas de la tarde, Jonas, luego de una de sus salidas al cine, se va con Micaela a un hotel para tener intimidad. Ahora bien, en el momento en el que se mantienen la relaciones intimas, Jonas opta por:

• • Tomarle fotos a Micaela estando desnuda.
  • Tomarse fotografías a ambos estando en plena intimidad.
  • Grabar escenas cuando están teniendo intimidad.

Terminado el encuentro íntimo, Jonas deja a Micaela en su casa, con la promesa de que el material adquirido solo quede para ambos. Luego, se dirige a la reunión con sus amigos. Una vez reunidos, Jonás, luego de contarles lo sucedido, compartió el materia con sus amigos.. Una hora más tarde, sus amigos comparten las fotografías y videos a sus entornos adyacentes, resultando una propagación del material íntimo de Jonas y Micaela.

El anterior caso hipotético es un suceso que ejemplifica uno de los más usuales y cotidianos acontecimientos en los que se aprecia la vulneración de la intimidad de una víctima sin su pleno consentimiento.

Al respecto, de una valoración del tipo penal, podemos colegir lo siguiente:

1. Por la especificación del tipo penal, solo se exige que la obtención del material sea bajo un primer consentimiento de la víctima, lo cual implica dos problemas adyacentes:

• Una limitación en el número de presuntos autores del delito.
• Un vacío en los casos donde el material fue obtenido sin la aprobación de la víctima.

2. Por la descripción típica del tipo penal, se aprecia que solo se podría exigir la sanción para la primera persona que difunde o revela el material y no a la segunda, la tercera y demás personas que pudiesen haber contribuido y participado en dicha cadena de difusión del material íntimo, resultando que, según lo señalado en el artículo, estas no sean sancionadas.

3. En atención al punto anterior, la sanción no alcanza a las personas que vuelven a compartir el material personal, coligiéndose que no se protege completamente a la víctima de la viralización del contenido y material íntimo, por lo que es pertinente sostener que el Código Penal persigue este delito de una manera parcial, imperfecta y truncada.

En virtud de lo expuesto, las situaciones que quedan impunes son las de las personas que difunden el material íntimo que han obtenido sin la anuencia de la víctima, ergo, el tipo sí sanciona aquellos que difunden material que han obtenido con el consentimiento de la víctima. [1]

Además, hay que considerar que el daño a la persona y/o víctima se acentúa e intensifica cuando el material íntimo donde se ve expuesta es viralizado y propagado[2], razón suficiente para exclamar, por un lado, que la protección de dicho tipo penal no debería ser tan limitada, restringida o condicionada; y por otro, que es necesario que los operadores jurídicos deban revisar y seguidamente exhortar a modificar esa normativa, pues dado lo sostenido, se torna un sin sabor para aquellas víctimas que se ven afectadas y afligidas a través de este tipo de casos.

II. REGULACIÓN ENDEBLE E INESTABLE DE LA NORMATIVA

Uno de los motivos que originó la promulgación y entrada en vigencia de estos nuevos delitos, fue la existencia de casos de difusión de vídeos o imágenes de contenido sexual, filmado con el consentimiento de ambos participantes, que era distribuido por uno de ellos una vez que la relación de pareja terminase.

Ante esos casos, el sistema judicial no aceptaba la existencia y aplicación del tipo penal contra la intimidad, en la medida en que la posesión o adquisición del material íntimo era «legítima» al existir consentimiento; en esa línea, situaciones de este tipo, acarrearon rechazo en la comunidad  y, sobre todo, revuelo mediático porque las víctimas más frecuentes eran (y siguen siendo) mujeres y menores de edad. La situación, además, implicaba una estereotipación y calificaciones denigrantes, producto de una sociedad en la que prima el machismo totalmente arraigado.

Por ello, el legislador optó por introducir nuevos tipos penales para «atender» expresamente a este tipo de casos —en los cuales se acepta, a lo mucho, la vulneración de la integridad moral—, situación que en la puesta en práctica no es así e inclusive resulta confusa e inconsistente. En definitiva, se trata de una redacción que, excusándose bajo el consentimiento brindado al inicio, no proporciona una protección adecuada a la  víctima porque solo se castiga al autor que difunde y no al tercero que lo hace sin el consentimiento del titular, vulnerando, de esta forma, el núcleo duro de la intimidad del agraviado.

Dentro de este marco, es preciso enunciar la siguiente pregunta: ¿Qué se entiende por protección a la intimidad en el ámbito digital? Esta interrogante tiene que verse desde el enfoque de los nuevos riesgos que se derivan y suscitan del entorno o ámbito digital hasta los aspectos más sensibles para la intimidad, teniendo presente que la imagen compartida no implica necesariamente el despojo de la misma.

En tal sentido, se aprecia que, a pesar de las reformas e innovaciones legislativas que se originaron en el Derecho Penal Sexual, no hay una toma de consciencia completa sobre el incremento del riesgo para con el bien jurídico de estos tipos penales: la libertad sexual, intimidad e imagen de las personas. En ese sentido, no se refuerza la idea y la expectativa de protección a la privacidad, además del entendimiento cerrado de ese “primer consentimiento”, lo que permite y supone para aquellos supuestos de difusión digital que, a la fecha, continúen lesionando aquellos bienes jurídicos que son condiciones básicas del desarrollo de un proyecto de vida libre, provechoso y saludable.

Es por eso que, después de la vida y la salud, la libertad sexual, bien jurídicos de especial relevancia en el presente caso, es uno de los bienes jurídicos de mayor prevalencia en nuestra sociedad democrática y el más expuesto a ser vulnerado y, mucho más, en estos tiempos de incursión a las nuevas tecnologías y del boom de las redes sociales.

III. REFLEXIONES FINALES

El derecho penal sexual es un tema que merece atención y ser tratado con tacto y cuidado. Lamentablemente, las acciones típicas incluidas en este grupo vienen desplazando a otros delitos (como las lesiones) que anteriormente tenían dominaban ese ámbito criminológico. Las agresiones comentadas en el presente artículo se han multiplicado a través de la expansión del uso de redes sociales (como Facebook, Instagram, WhatsApp, Telegram, Twitter, Youtube, entre otras), suscitándose una situación que se considera aún no controlada ni protegida en nuestro Código Penal —a pesar de las últimas incorporaciones delictivas— por los vacíos e inconsistencias legales que presenta en sus descripciones típicas.

Al respecto, el tipo penal de difusión de imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual —articulo 154°-B—, es el claro ejemplo de la existencia de lagunas en su redacción, dado que el mismo presenta dos situaciones problemáticas:

1. Una interpretación cuya sanción limita el número de presuntos autores del delito, concentrándose solamente en la primera persona que difundió o reveló el material íntimo y dejando impune, prácticamente, a las demás personas que contribuyeron en la propagación y peor aún, en la viralización.
2. Un procedimiento que no estimula ni desincentiva la propagación y la viralización del material íntima del propietario y dueño de las imágenes o vídeos.

Por ello, es que, resulta pertinente subrayar que se trata de un delito que no castiga a todas las personas que participan en la cadena de difusión de estos materiales personales ni tampoco desapremia la viralización dañina de los mismos, razón por la cual la protección de la víctima se torna limitada e insuficiente.

Aunado a ello, es necesario recomendar y exhortar a los operadores jurídicos pertinentes que puedan revisar nuevamente las mencionadas normativas —relativamente nuevas— ya que se debe recordar que en el actual Estado Democrático de Derecho en que nos encontramos, los soportes que este debe proteger son la libertad personal y la dignidad de la persona, mediante las cuales tienen que garantizar su propia autorrealización.

Finalmente, resulta un tema de mayor importancia, toda vez que se trata de un tema terrenal donde, cuantitativamente hablando, las victimas más afectadas, hoy en día, son las mujeres y los menores de edad —donde se debe proteger la libertad sexual, en el caso de los mayores de edad y la indemnidad sexual, en caso de menores de catorce años—, los mismos a los que se les quebranta el núcleo más íntimo y profundo de su personalidad, así como se produce un daño psicológico fatal.

Por lo tanto, urge una revisión y pronta modificación para poder proteger los bienes jurídicos afectados, afinando la descripción del tipo penal, evaluándola con sutileza jurídica —sin dar cabida a pensar de posibles impunidades a personas implicadas— y no limitando a un mínimo sector —culpable es el que comparte como el que vuelve a compartir y se suma a la viralización—.

• Imagen obtenida de https://cutt.ly/ziGDAoM

[1] A conclusiones similares llegan las especialistas Ysabel Navarro y Cynthia Silva, quienes además afirman que el tipo penal no debería exigir que la obtención del material sea bajo un primer consentimiento de la victima. Ver “Los obstáculos para sancionar la difusión de ‘packs’ sexuales y material intimo en el Perú”. En RPP Noticias. https://cutt.ly/ciOmxAl

[2] Peña Cabera Freyre, A. (2014). “Los delitos sexuales. Analisis dogmático, jurisprudencial procesal y criminológico”. Pp. 93. Al respecto, el profesor Peña Cabrera es enfático en señalar la necesidad de evitar que las víctima sea objeto de una segunda revictimización respecto de delitos sexuales sumamente graves.