Análisis jurídico de la página web «Onlyfans»: el detrás de monetizar contenido sexual en redes sociales | Anthony Romero

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Escrito por Anthony Romero Casilla (*)

Para muchas generaciones, la pandemia y el Estado de Emergencia fueron los eventos menos considerados dentro de las previsiones más extremas para el 2020 y aún más para las generaciones de los más jóvenes del mundo, ya que por primera vez experimentamos una crisis económica sin precedentes que constituye, dispone y reconstruye la manera en la que nos desarrollamos en el ámbito educativo, profesional, social y, sobre todo, económico, causando el pensamiento de tener que reflexionar en aplicar nuevas opciones de subsistencia. 

Al respecto, ante la falta y pérdida de empleo acontecida para un sector considerable de la población, surgieron nuevas formas de generar ingresos desde la comodidad de nuestras casas a través de las redes sociales, tales como Instagram, Facebook y/o Twitter que resultaron ser una opción para vender productos; no obstante, se presentó la alternativa de recurrir a otro tipo de plataformas de internet para generar ingresos rápidos, como la idea de vender contenido íntimo o sexual, la cual se acentuó en la —hoy— popular plataforma llamada “OnlyFans”. 

En tal sentido, se trata de una plataforma digital cuya creación responde a una página donde los usuarios pueden publicar un contenido “único” y “exclusivo” para sus seguidores y/o fans, a partir de un pago a manera de una suscripción mensual para acceder a los contenidos de éstos.  

Ahora bien, en la actualidad, los contenidos de este sitio web suelen ser de alto índice sexual y erótico, convirtiéndose y llegándose a considerar en una característica peculiar y propia de la plataforma en mención, pues el mercado de la venta de este tipo de contenido por internet se torna incipiente y sumado al escenario de la pandemia por el COVID-19 ha generado modificaciones en los comportamientos sociales. Sin embargo, es necesario subrayar que, el hecho de que gran parte de los contenidos compartidos sean de alto índice sexual, genera riesgos para el usuario de la cuenta.  

Es por esta razón que, ocurren conductas riesgosas, como ejemplo que los suscriptores comparten a más personas dicho contenido por el que han pagado, las cuales desde una perspectiva jurídica deberían ser sancionadas por nuestro código penal peruano, toda vez que ocasionan vulneraciones al usuario de la cuenta; por lo que, por su nivel de cotidianidad y exposición para con la comunidad es necesario observar y analizar tanto la descripción como el nivel de sanción a imponer según el grado de comisión en la participación del ilícito penal. 

En tal sentido, en lo que prosigue haremos referencia a ciertos tipos penales que podrían suscitarse dentro de esta “nueva” forma de subsistir y mencionaremos qué derechos son los que deben de prevalecer y ser protegidos, con la finalidad de amparar a los usuarios de las cuentas.  

   1. PARTICULARIDADES DE LA PLATAFORMA ONLYFANS 

Antes de atender la parte jurídica concerniente a las concretas y posibles vulneraciones hacia los usuarios de OnlyFans, es necesario mencionar que se trata de una plataforma digital, nacida en el año 2016 en Reino Unido por la compañía Fenix International Limited —en adelante, FIL— con sede en Londres, quien la lanzo como una página web de suscripción de contenido donde los «creadores» ganan dinero por ofrecer contenidos “únicos” y “exclusivos” a sus «suscriptores» y/o «fans». 

Al respecto, esta compañía llama a los usuarios, «creadores» y a sus seguidores, «fans», con el objetivo de impactar y generar una mayor cercanía entre una comunidad con algún «influencer». Aunado a ello, la principal particularidad es que estos creadores reciben el 80% de comisión de los ingresos generados por los fans que pagan por su contenido; mientras que, FIL retiene el 20% para el mantenimiento y operatividad del sitio web. 

Dicho contenido responde a fotografías, vídeos, álbumes de imágenes, audios, vídeos en vivo y directo e, inclusive, historias que se pueden apreciar en la red social Instagram, con la diferencia de que, OnlyFans es de pago y de contenido más permisivo. 

De otro lado, es necesario subrayar algunas políticas de las Condiciones de Servicios de la presente plataforma digital: 

  • Primero, la condición de servicio  1 inciso 7 expresa que: 

“FIL no posee el Contenido de usuario en OnlyFans y las opiniones expresadas por los usuarios en OnlyFans no representan las opiniones de FIL. Todas las transacciones e interacciones relacionadas con el contenido del usuario en OnlyFans solo se da entre usuarios. Excepto cuando FIL actúa como el agente de un creador para recibir el pago por el creador de un fan”.  

En torno a lo descrito, la cláusula mencionada aclara que FIL no es propietaria del contenido que el creador sube a la plataforma, por ello se infiere que no se vende ni al sitio web, ni a la empresa, ni a los suscriptores o fans, de ahí que sigue siendo de exclusiva propiedad de los creadores.  

  • Segundo, según la condición de servicio  11, concerniente al Contenido del usuario, en su inciso 1 se expresa que: 

“Al crear y publicar contenido de usuario en OnlyFans, usted autoriza a sus fans a acceder y ver (sin descargar ni copiar) su contenido de usuario en OnlyFans para su propio uso legal y personal. También declara, garantiza y se compromete a que para cada envío: 

  • Usted es propietario, por lo que tiene una licencia válida y controla todos los derechos sobre su contenido de usuario; 
  • en la medida en que su contenido de usuario incluya o utilice cualquier propiedad de terceros, usted ha obtenido todos los derechos, licencias, consentimientos por escrito y autorizaciones que son necesarios para el uso de dicha propiedad de terceros en su contenido de usuario;  
  • no publicará ningún contenido que represente a personas menores de 18 años, 
  • ha inspeccionado y mantiene la documentación escrita suficiente para confirmar que todos los sujetos de su presentación son, de hecho, mayores de 18 años; y 
  • su contenido de usuario no es confidencial y estará disponible para sus fans en OnlyFans.com (…)” 

En tal sentido, se especifica que los suscriptores y fans tienen acceso al contenido para visualizarlo, más no para descargarlo ni mucho menos copiarlo; es decir, es para uso lícito, legal y personal. Aunado a ello, dicho numeral subraya que, el creador tiene todos los derechos y licencias sobre su contenido. 

  • Tercero, según la condición de servicio  11, concerniente al Contenido del usuario, en su inciso 12 señala que: 

“Usted otorga a FIL y a nuestros licenciatarios, sucesores y asigna el derecho de usar, reproducir, modificar, ejecutar, exhibir, distribuir y de cualquier otra manera divulgar a terceros dicho material.” 

En virtud de ello, se menciona que, FIL tiene ciertos derechos para con el material del usuario, siempre y cuando responda —conforme se nos señala en la parte aclaratoria de la cláusula— a agregar pegatinas, textos y marcas de agua y que estos sean dispuestos a los suscriptores, por lo que si un usuario ve su contenido en otra página tiene el derecho a denunciar y reclamar, ya que la página web no está facultada a vender el contenido a otras plataformas.  

  1. Finalmente, es necesario mencionar, por un lado, la condición de servicio  10, correspondiente al uso aceptable, ya que, a través de sus 13 incisos de manera general, enfatiza que la FIL exclama y exhorta que todos los suscriptores respeten de forma adecuada los términos de OnlyFans y se eviten de cometer sucesos ilegales e ilícitos. Y, por el otro, la condición de servicio  8, sobre los derechos de propiedad intelectual, en la que señala que se prohíbe violar los derechos de autor, marca registrada, derecho a la privacidad, publicidad u otra propiedad o derecho personal de otra persona. 

     2. ANÁLISIS JURÍDICO DE LOS PERFILES ONLYFANS 

En virtud de lo expuesto anteriormente, desde un enfoque jurídico, podemos señalar que si una persona suscrita al contenido mensual de un usuario en OnlyFans infringe y/o vulnera las condiciones de servicios —sobre todo los mencionados párrafos anteriores—, denotándose que son términos previamente aceptados, estaría quebrantando: 

  1. Los derechos de autor, comenzando porque la página web de OnlyFans prohíbe explícita y taxativamente que se comparta, republique o distribuyan los contenidos que las personas comparten en dicha plataforma, por lo que habría un uso no autorizado y prohibido de materiales que pueden ser fotografías, vídeos, álbumes de imágenes, audios, grabación de vídeos en vivo y directo e historias, las cuales responden a una clara violación al Copyright Act o la Ley Federal de Derechos de Autor de 1976, toda vez que se usa dicho material mencionado sin una autorización o licencia del autor o dueño. 
  1. El derecho a la intimidad y a la imagen del usuario de la cuenta como titular de derecho, teniendo presente que la imagen compartida como contenido no implica necesariamente el despojo de la misma, en la medida en que el sujeto, como titular, tiene el control sobre dicho material; ya que, si no se estaría afectando el núcleo íntimo de la persona que rige su esfera más personal según sus criterios basados en la sexualidad, salud, creencias religiosas, orientación social, orientación política, entre otros. 

Aunado a ello, el derecho a la intimidad y a la imagen conforman, entre otros, los derechos personalísimos, y corresponden a las personas por su condición de tal, desde antes de su nacimiento hasta después de su muerte.  

No obstante, para efectos de la plataforma OnlyFans, pagar por un contenido al que accedes solo para verlo no significa que se puede disponer libremente de ello, porque de lo contrario estaría incurriendo en un accionar que respondería al plano de lo ilícito penal. Ahora bien, en ese orden de ideas, cabe formular la siguiente interrogante ¿eOnlyFans realmente un buen negocio o sus usuarios son el producto de lo que está siendo negociado? 

En atención a la pregunta, en el año 2020, esta plataforma presentó serios problemas de ciberseguridad, toda vez que sufrió una violación de datos que resultó en la distribución de imágenes de varios de sus usuarios, los cuales se filtraron en línea, llegándose a evidenciar que los suscriptores y/o fans que pagaban por ver fotografías y videos terminaban por compartir el material con terceros haciendo un mal uso del contenido y, sobre todo y principalmente, sin consentimiento, para mercantilizarlo y distribuirlo. 

Aunado a ello, las leyes de protección de datos nacen para proteger al titular en cuanto a su intimidad personal, restringiendo la circulación de los datos sin autorización. Sin embargo, si uno se dispone a publicar o hacer uso de la tecnología, específicamente de una red social, hay que ser conscientes de las limitaciones de la mismas, toda vez que ha ocasionado una serie de variaciones tanto en las estructuras sociales como en comportamientos humanos, trayendo consigo consecuencias en diversos ámbitos que involucran a uno como ser humano. 

Siendo así, ¿qué delitos y tipos penales podrían suscitarse si un suscriptor y/o fan infringe y quebranta las condiciones de servicios de la plataforma OnlyFans y afectan ciertos derechos del titular de la cuenta? 

Al respecto, por las características del escenario digital podría pensarse, en principio, en los siguientes delitos: 

  1. Delitos informáticos. 
  1. Delito de violación a la intimidad. 
  1. Delito de difusión de imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenidos sexuales. 

En tal sentido, ¿son estos delitos los que se configurarían en este tipo de casos? 

  1. Sobre el delito señalado en el punto 1, referente a los Delitos Informáticos, en la Ley  30096 es necesario revisar el artículo 2° que señala:  

Artículo 2°. – Acceso Ilícito 

El que accede sin autorización a todo o parte de un sistema informático, siempre que se realice con vulneración de medidas de seguridad establecidas para impedirlo, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años y con treinta a noventa días multa. 

Será reprimido con la misma pena el que accede a un sistema informático excediendo lo autorizado. 

En virtud de la lectura del artículo, si cabría la configuración del presente delito, toda vez que, si un suscriptor y/o fan descarga fotos y/o vídeos de un creador de OnlyFans podría estar cometiéndolo, ya que, al descargar el contenido es muy probable que se esté valiéndose y haciendo uso de algún programa en específico para realizar dicha actividad. De ser así, el uso de dicho programa vulnera las medidas de seguridad de la plataforma digital que abastece a sus creadores, por lo que se configuraría el atentado informático de acceso ilícito. 

Ahora bien, si es que dicho contenido luego lo comparte y difunde con otras personas con motivo de una venta a cambio de un monto dinerario acarrearía una vulneración adicional: afectación de los derechos de autor del creador o usuario, ya que la acción típica se configurará tras el pago que permite trascender a lo que debería ser la sola y única visualización del contenido por el suscriptor que pagó, lo que en concordancia se inclina a lo desprendido en la cláusula de servicio  11 inciso 2, toda vez que cada contenido contiene una marca de agua con el nombre del usuario o creador. 

  1. Sobre el delito señalado en el punto 2, referente a la violación de la intimidad, la legislación peruana describe que: 

Artículo 154°. – Violación de la intimidad 

El que viola la intimidad de la vida personal o familiar ya sea observando, escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valiéndose de instrumentos, procesos técnicos u otros medios, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de los dos años.  

La pena será no menor de uno ni mayor de tres años y de treinta a ciento veinte días-multa, cuando el agente revela la intimidad conocida de la manera antes prevista.  

Si utiliza algún medio de comunicación social, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años y de sesenta a ciento ochenta días-multa. 

En consecuencia, con la descripción del texto, si cabría la configuración de este tipo penal, ya que la acción “registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valiéndose de instrumentos, procesos técnicos u otros medios” es la más usual en este tipo de vulneración de contenido de los usuarios de OnlyFans 

Además, por la naturaleza de este delito, en la práctica se debe perseguir por acción privada; es decir, no es posible la presentación de una denuncia ante el Ministerio Público, sino una querella ante el juzgado penal de turno —una acción de forma más directa—.  

  1. Sobre el delito señalado en el punto 3, concerniente a la difusión de imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenidos sexuales, la normativa penal lo expone así:  

Artículo 154°-B. – Difusión de imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenidos sexuales  

El que, sin autorización, difunde, revela, publica, cede o comercializa imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual de cualquier persona, que obtuvo con su anuencia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años y con treinta a ciencia veinte días-multa.  

La pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de seis años y de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa, cuando concurra cualquiera de las siguientes circunstancias:  

  1. Cuando la víctima mantenga o haya mantenido una relación de pareja con el agente, son o han sido convivientes o cónyuges.  
  1. Cuando para materializar el hecho utilice redes sociales o cualquier otro medio que genere una difusión masiva 

En virtud de ello, es necesario subrayar que para que se configure el presente delito es fundamental la existencia del consentimiento de la víctima, caso contrario, no habría este tipo penal. 

Al respecto, en el caso de la plataforma OnlyFans —conforme se ha dejado en claro— solo permite la visualización del contenido, más no algo adicional como la descarga de los mismos, por lo que, esa acción (visualizar) no configuraría como una obtención de contenido bajo consentimiento.  

No obstante, si el suscriptor y/o fan descarga, graba, registra o toma capturas al contenido del creador o usuario con ayuda de algún programa en específico y luego lo difunde, dispersa o divulga a otros, si se configuraría el delito del artículo 154°-B, ya que estaría difundiendo el contenido sin autorización y consentimiento del titular de las imágenes o material. 

Sin embargo, al momento de valorar el tipo penal de materia sexual, se colige que: 

  1. Por la especificación del tipo penal, solo se exige que la obtención del material sea bajo un primer consentimiento de la víctima —en este caso, del usuario de la cuenta—, conllevando a dos problemas contiguos:  
  • Una limitación en el número de presuntos autores del delito. 
  • Un vacío en los casos donde el material fue obtenido sin la aprobación del usuario de la cuenta.
  1. Por la descripción típica del tipo penal, se aprecia que solo se podría exigir la sanción para la primera persona que difunde o revela el material y no a la segunda, la tercera y demás personas que pudiesen haber contribuido y participado en dicha cadena de difusión del contenido compartido por el usuario de la cuenta OnlyFans, resultando que, según lo señalado en el artículo, estas no sean sancionadas. 

En atención al punto anterior, la sanción no alcanza a las personas que vuelven a compartir el material personal, cogiéndose que no se protege completamente a la víctima (creador de la cuenta OnlyFans) de la viralización del contenido y material íntimo, por lo que es pertinente sostener que el código penal persigue este delito de una manera parcial e imperfecta. 

Es así que los sucesos que quedan impunes son las de las personas que difunden el contenido íntimo que han obtenido sin la anuencia del titular de la cuenta, ergo, el tipo sí sanciona a aquellos que comparten el material que han obtenido con el consentimiento de la víctima, en este caso al suscriptor que realizó un pago previo a recibir el contenido.  

Además, hay que considerar que el daño al usuario se acentúa e intensifica cuando el material íntimo donde se ve expuesto es viralizado y propagado, razón suficiente para exclamar, por un lado, que la protección de dicho tipo penal no debería ser tan limitada y restringida; y por otro, que es necesario que los operadores jurídicos deban revisar y seguidamente exhortar al legislador a modificar esa normativa, pues dado lo sostenido, se torna un sin sabor para aquellas víctimas que se ven afectadas y afligidas a través de este tipo de casos. 

    3. CONSIDERACIONES FINALES 

En el contexto que nos encontramos hoy en día, en el que las personas se estén quedando sin trabajo y la necesidad de tener recursos —económicos— para poder sobrevivir, ocasiona la búsqueda de alternativas laborales. En virtud de ello, se presenta la venta de contenido erótico, ya que es una alternativa de trabajo que puede realizarse sin tener que salir de casa y sin tener contacto físico, y que, además, permite seguir generando dinero. Y es que la crisis que ha generado —y que sigue generando— la pandemia en los frentes económicos y laborales están llevando a las personas a tomar la decisión de entrar a estos mercados, situación que no está mal porque es la decisión de cada uno individualmente como ser capaz de decidir libremente sobre sus esferas personales; sin embargo, hay que ser conscientes que insertarse en el mundo de la tecnología lleva consigo a limitaciones que pueden causar un perjuicio a uno. 

Asimismo, ha sido, cualitativo y cuantitativo, su avance que se han arribado y albergado, en las ya famosas y ya casi indispensables, redes sociales como Facebook, Instagram, WhatsApp, Telegram, Twitter, Youtube, entre otras, suscitando una situación que se considera aún no se controla ni se protege en nuestro código penal —a pesar de las últimas incorporaciones delictivas— por los vacíos e inconsistencias legales que presenta, primero, en sus descripciones típicas y, segundo, a la hora de aplicar al caso en concreto. 

Tal es el caso de lo que ocurre en la plataforma digital OnlyFans, cuando los suscriptores y fans infringen en las condiciones de servicios —que son términos previamente aceptados—, llegando a trascender a la esfera de lo jurídico donde se presencia la vulneración de derechos como los derechos de autor, el derecho a la intimidad y el derecho a la imagen del usuario de la cuenta como titular de derecho, que son personalísimos a toda persona. Además de ello, se origina la existencia de tipos penales, tales como delitos informáticos (Artículo 2° de la Ley  30096), el delito contra la intimidad (artículo 154°) y el delito de difusión de imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenidos sexuales (artículo 154°-B), los cuales presentan ciertas inconsistencias a la hora de aplicarse al campo jurídico penal para proteger a la persona que se ve afectada. 

Al respecto, el tipo penal, correspondiente a la difusión de imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual —artículo 154°-B—, es el claro ejemplo de la existencia de lagunas en su redacción, toda vez que se desprenden interrogantes claves para analizar casos o acontecimientos con las características que les ocurren a los usuarios pertenecientes a la plataforma OnlyFans, tales como ¿Se le va a reprimir a la persona que sin autorización o permiso divulgó un material que obtuvo bajo “aprobación” de la propia víctima?, ¿solo se castiga a la persona que haya obtenido las imágenes, videos o audios directamente de la víctima y con su “anuencia” o aprobación?, ¿qué pasa con las demás personas participantes en la propagación? ¿no son punibles?; estas preguntas no tienen respuesta textual en la legislación, por lo cual es necesario señalar que su interpretación como sanción penal limita el número de presuntos autores del delito, concentrándose únicamente en la primera persona (el suscriptor) que difundió o reveló el contenido subido por el usuario a su cuenta y dejando impune a los otros participantes; y por otro lado, se denota un procedimiento que no alcanza a desincentivar la propagación y la viralización del contenido del propietario.  

Finalmente, resulta un tema de mayor importancia y enfoque jurídico desde los distintos escenarios que se pueden suscitar, toda vez que se trata de un tema perceptible y real donde, en la actualidad, las víctimas podemos ser cualquiera, ya que las políticas en las condiciones de servicios, al parecer, no son claras, ni mucho menos existe una forma de fiscalizar por parte de aquel que entra a hacer uso en calidad de usuario una plataforma digital de las características, en este caso, de OnlyFans, toda vez que, inclusive, surge la suspicacia de que si las imágenes, videos y entre los diversos contenidos están puestos con el debido consentimiento del titular. 

Sea de uno u otro modo, si es que uno como persona opta y decide vender contenido que involucra su esfera íntima, adelante; sin embargo, la plataforma OnlyFans, no se trata de eso, pero al ser una página web es necesario tener presente que no se sabe que puede pasar. Hoy en día, ha quedado más que claro que, el mundo de lo digital es una gran complejidad social y cultural, debido a que nuestras prácticas cotidianas y rutinarias las llevamos a una pantalla digital donde se expone a ciertas vulneraciones. 


(*) Sobre el autor: Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asistente de cátedra en la facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM. Miembro adherente en el Instituto de Ciencia Procesal Penal – INCIPP. Miembro principal del Taller de Estudios Penales de la UNMSM.

Imagen: https://bit.ly/3qGnfzK

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Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asistente de Cátedra en la UNMSM. Miembro adherente en el Instituto de Ciencia Procesal Penal. Miembro Principal del Taller de Estudios Penales de la UNMSM. Entre sus publicaciones destacan, como director, en “Mecanismos de lucha contra la corrupción: Retos actuales para el derecho penal, procesal penal y ejecución penal” (Grijley, 2019), “Tendencias Actuales del Derecho Penal” (IDEMSA, 2019) y “¿La corrupción, un problema estructural ad-portas del bicentenario de la fundación de la República?” (A&C ediciones, 2018). Ha participado en diversos congresos nacionales e internacionales en calidad de coordinador general: I Congreso Internacional de Derecho Penal (2017), II Congreso Internacional Derecho Penal y XV Congreso Nacional de Derecho Penal y Criminología (2018); y en el III Congreso Internacional de Derecho Penal (2019).

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