Escrito por Mg. María Isabel Medrano Sánchez*
I. CONSIDERACIONES PREVIAS
Las leyes soy instrumentos normativos que responden a las necesidades de la sociedad; por tanto, las modificaciones deben realizarse conforme a los avances científicos y cambios tecnológicos, entre otros, a fin de regular comportamientos y remediar dificultades que garanticen una sociedad justa y equilibrada.
En este orden de ideas, el Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería[1], aprobado mediante Decreto Supremo No 0014-92-EM y publicado en el Diario Oficial El Peruano el 03 de junio de 1992, tiene, a la fecha, veintisiete años de existencia y, a la luz de los avances tecnológicos y cambios sociales, esta importante Ley -que rige a una de las actividades económicas más importantes del país-, debe ser actualizada tal como coinciden numerosos juristas. Este sentir fue recogido en el mensaje a la Nación del 28 de julio de 2019, presentado por el presidente Martín Vizcarra.
Es importante mencionar que, para resolver algunos vacíos normativos sobre el tema en cuestión, otras normas han tratado de resolver problemas del sector minero, tal es el caso del Art. 10 del TUO de la LGM que indica:
“La concesión minera otorga a su titular un derecho real…”
Como se observa en la cita previa, este artículo se refiere a un solo tipo de concesión sin mencionar los demás. En tal sentido, el Artículo 6 del Decreto Ley No 25998 dice:
“…es también de aplicación a las concesiones de beneficio, de transporte minero y de labor general”.
Con este último artículo se resolvió el vacío sobre las otras figuras jurídicas de concesiones. Pero es la LGM la que tiene que brindar un marco legal general.
Por otro lado, pasemos a evaluar el marco jurídico minero peruano en una línea de tiempo: el primer Código de Minería fue promulgado en el año 1901 y tuvo una vigencia de casi cincuenta años, el segundo Código de Minería fue dado en el año 1950 y pasó casi 21 años para que existan reformas mineras. En 1971, se emitió la Ley 1880 y tuvo una vigencia de 10 años.
En 1981, por Decreto Legislativo No 109 se promulgó la Ley General de Minería y mediante Decreto Legislativo No 708 se promulgó la Ley de Promoción de Inversiones en el Sector Minero, norma que modificó de manera parcial la Ley General de Minería. La Novena Disposición Transitoria del Decreto Legislativo No 708 aprobó el Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería en el año 1992, pero el marco normativo data de 1981, norma vigente hasta la actualidad y que al 2019 tiene 27 años de existencia tal como se grafica en la Figura No 001 y su dación correspondió a Políticas de Estado de promoción y captación de inversiones. Esto otorgó beneficios fiscales a empresas del estrato de la Gran Minería, sin embargo no otorgó igual categoría a los aspectos sociales y ambientales.
Fuente: Ley General de Minerìa-2018-Versiòn Anotada y Actualizada.
Cuadro: Elaboración Propia
Sin embargo, es necesario realizarse la siguiente pregunta:
¿DEBE ACTUALIZARSE LA LEY GENERAL DE MINERÍA?
La Respuesta es un contundente Sí. Es necesario e indispensable la actualización de la Ley General de Minería para reformular aspectos económicos-tributarios, sociales y ambientales de las zonas donde se ejecutan los proyectos mineros con la finalidad de minimizar y prevenir conflictos generados por la exploración y explotación de minerales.
De acuerdo con el Reporte de Conflictos Sociales No 185, efectuado por la Defensoría del Pueblo a Julio 2019, hubo un total de 184 conflictos sociales, de los cuales 135 están activos y 49 se encuentran latentes. Según indica esta Institución, los conflictos afectan la gobernabilidad local, regional y nacional, al mismo tiempo que desfavorece las condiciones para el desarrollo y desestimula una cultura de diálogo y paz.
De igual manera, la actualización debe involucrar como participes al trinomio Estado, Academia y Empresa; es decir, valorar la experiencia de actores importantes de esta actividad económica. Esto es (A) titulares mineros[2], (B) universidades[3] y (C) instituciones públicas relacionadas[4] con la finalidad de tener una nueva Ley de Minería consensuada y articulada, además de clara y precisa. Asimismo, la nueva propuesta de Ley debe demostrar que la minería es una actividad perfectamente coherente con otras actividades como la agricultura y ganadería y, de esa manera, resolver dificultades y conflictos actuales en el sector. Así, existirá seguridad jurídica en concordancia con los desafíos actuales y conforme con los objetivos del desarrollo sostenible.
- ELEMENTOS A REVISAR E INCORPORAR EN LA NUEVA LEY GENERAL DE MINERÍA
Se necesita actualizar artículos de la Ley General de Minería y adicionar otros de relevancia para el sector, algunos de los cuales se citarán a continuación:
- Agricultura, Ganadería y Minería Socios Estratégicos.
Algunos de los principales problemas del sector minero son los conflictos sociales generados por diversos motivos y uno de ellos es el paradigma de sostener que “donde existe actividad minera, no puede generarse desarrollo agrícola y ganadero”; en tal sentido, si se busca demostrar que la Agricultura y Ganadería no son antagónicos a la minería y que pueden desarrollarse de manera paralela. Teniendo en cuenta ello, la nueva LGM debe fomentar prácticas, en las cuales los titulares mineros deben asumir responsabilidades con los proyectos agrícolas y ganaderos sin circunscribirlo solo a la zona de desarrollo e influencia del proyecto minero, sino que puedan efectuarse en cualquier área del territorio nacional como parte de su Responsabilidad Social Corporativa. Esto con énfasis en las Comunidades Campesinas, lo cual sería una importante estrategia para impulsar el desarrollo de las zonas rurales y minimizar conflictos sociales.
Este nuevo enfoque, se fundamentó en la Primera Convención AGROMINERA realizada en el año 2018 en Trujillo a cargo de su presidente el Ing. Rómulo Mucho Mamani, ex vice ministro de Minas.
- Utilización de la doble sustancia en una misma Concesión Minera
La actual regulación sectorial, reglada por el TUO de la LGM aprobado por Decreto Supremo N° 014-92-EM, y el Decreto Supremo N° 03-94-EM, el cual aprueba el Reglamento de Diversos Títulos del TUO de la LGM, específicamente en sus artículos 60, 61 y 62, impide al titular de una concesión minera, explotar a la vez, los dos tipos de sustancias, metálicas y no metálicas, a pesar que estas se encuentren contenidas dentro de su Concesión Minera. Es decir, el titular minero no puede disponer de toda la riqueza mineral que se encuentra dentro de su concesión minera. No obstante, conforme con la ciencia de la mineralogía, coexisten sustancias metálicas y no metálicas de igual predominancia económica dentro del área de una concesión, por ende, la restricción vigente para poder explotar ambas es sólo jurídica.
De esa manera, es imperativo la modificación de los alcances de la categorización de sustancias y permitir que el titular minero decida explotar o disponer de las sustancias que se encuentren dentro de sus cuadrículas concesionadas y pueda también constituir una herramienta para negociar con el propietario de la parte superficial sobre la sustancia mineral que no esté interesado en explotar, pero de la que sí puede disponer.
En complemento a lo manifestado en el considerando previo, mediante la Investigación académica titulada “El Aprovechamiento de Sustancias Metálicas y No Metálicas en una misma Concesión Minera”- Limitaciones Legales y Propuesta Normativa, efectuado por la autora del presente artículo, en coautoría, se ha probado que es viable la explotación de sustancias metálicas y no metálicas en una misma concesión minera, desde el punto de vista legal, ambiental y social, lo cual evitaría la informalidad y generaría beneficios económicos para el Estado.[5]
En tal sentido, la modificación que se plantea es con respecto del artículo 13 del TUO de la LGM:
Artículo 13: Las concesiones mineras que se otorguen a partir de 15 de diciembre de 1991, se clasificarán en metálicas y no metálicas, según la clase de sustancia, sin superposición ni prioridad entre ella, pudiendo el titular minero explotar o disponer de ambas sustancias a la vez. (El subrayado corresponde a la propuesta)
- Contratos Mineros Usuales en el Sector
Los Contratos Mineros se encuentran regulados en el título décimo tercero, Capítulo I del TUO de la LGM; como el Contrato de Transferencia, de Opción, de Cesión Minera, de Hipoteca y de Prenda Minera, sin embargo, existen otros tipos de contratos que se utilizan de forma frecuente en el sector minero que deberían estar regulados, principalmente:
Los Contratos entre el Titular Minero y el dueño de la parte superficial.
La regulación de este apartado permitirá minimizar conflictos debido a que el dueño o los dueños del suelo, en los hechos, controlan el acceso a los minerales ubicados bajo su predio toda vez que su consentimiento es necesario para que los proyectos mineros puedan materializarse.
- De la Minería Artesanal y las Comunidades Campesinas.
En el Título Décimo, Art.91 del TUO de la LGM, se señala que “… Son Productores mineros artesanales… quienes realicen sus actividades con métodos manuales y/o equipos básicos…”, pero la cuestión es ¿Por qué esta limitación de utilizar herramientas básicas si existe tanta tecnología? La realidad de muchos pueblos y comunidades campesinas que, de acuerdo al Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI), son de extrema pobreza y pertenecen al sector artesanal, explotan los minerales con picos, palas y cinceles. Este trabajo resulta ser rudo y los trabajadores son generalmente informales: no cuentan con instrumentos ambientales, exponen sus vidas y su salud.
En el sentido de la descripción previa, se hace necesario un cambio normativo acorde con la época. Se deben realizar modificaciones regulatorias del estrato de la minería artesanal, generar su formalización, cambios en la forma de explotación del recurso minero, su promoción y desarrollo dado que el sector Artesanal constituye un grupo importante, representa el 55% de los Derechos Mineros otorgados, conforme se observa en la Figura No 002, siendo un indicador que merece especial atención.
Figura N° 2
DERECHOS MINEROS POR ESTRATOS
A diciembre 2016
Fuente: Ministerio de Energía y Minas
Figura: Del Libro “La Concesión Minera”
- Servidumbre Minera.
Esta figura jurídica regulada en el Artículo 37, inciso 3 del TUO de la LGM, permite accesos de paso y aire para facilitar las actividades extractivas mineras. Existen dos tipos de servidumbre (1) La Convencional (2) la Legal o Forzosa. En la primera, no existen mayores inconvenientes debido que prima la voluntad de las partes en un contrato con una contraprestación económica. El problema se suscita cuando el titular minero (del predio dominante) no arriba a un acuerdo con el dueño del suelo (predio sirviente) y solicita la servidumbre forzosa, por lo cual se genera una serie de conflictos. ¿Qué persona que es dueña de un terreno se puede quedar conforme cuando le obligan a ceder un área de su propiedad? Esta disposición no es eficaz porque si bien es cierto, el titular minero puede tener un derecho en papel, en los hechos solo tiene conflictos. Debe entonces eliminarse de la actual regulación la servidumbre forzosa y generar otra figura jurídica que permita accesos de paso y aire, pero que no generan inconvenientes a las partes.
II. EFECTOS A PROPÓSITO DE UNA NUEVA LEY GENERAL DE MINERÍA:
¿Una nueva Ley General de Minería tendría repercusiones negativas o positivas en la inversión extranjera? ¿causaría incertidumbre?
El Perú, a través del tiempo, ha mejorado su marco normativo para el sector minero y ha otorgado seguridad jurídica a los inversionistas nacionales y extranjeros. Por ello, somos un país que tiene captación de capitales externos para la etapa de la exploración y explotación minera; sin embargo, al TUO de la LGM, se debe incorporar un marco regulatorio para solucionar problemas actuales que ayuden a minimizar conflictos sociales para que se eviten paralizaciones de proyectos que pueden ser relevantes para el crecimiento del país, tema que es de interés para los propios inversionistas y para la misma sociedad.
Es importante tomar en cuenta que la Nueva Ley General de Minería tendría repercusiones positivas en la inversión, principalmente en función de:
- Solución de problemas y conflictos.
- Otorgar Seguridad Jurídica
- Minimizar plazos para la obtención de Concesiones.
- Desarrollar aspectos tributarios, ambientales y sociales.
Sin embargo, la metodología y procedimientos para la actualización de la LGM merecen el tiempo necesario y requieren involucrar a los actores del trinomio en su confección. De ese modo, se contemplará los elementos de la actualidad como recoger la mirada del (1) Titular Minero-Empresa, porque son ellos los que más conocen sobre la problemática minera; (2) de la Academia-Universidades, considerando las diversas iniciativas formuladas mediante los proyectos de investigaciones docentes y tesis de alumnos; y de (3) las Instituciones Públicas, involucradas en el proceso de explotación de minerales. Con esta articulación de actores se podría generar el producto, la Nueva Ley General de Minería, realizada de manera consensuada y responsable.
*Abogada. Magister en Derecho de la Minería por la Universidad de Ciencias Aplicadas UPC que incluyó cursos de extensión universitaria en Harvad University. Doctorando en Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible. Especialista en Derecho Minero, Medio Ambiente y Comunidades. Elaboración de Matrices de Cumplimientos Legales, Alertas Normativas y Auditorías. Diecinueve años de experiencia en el sector minero. Gerente General de ISMINERA, empresa dedicada a la Consultoría, Capacitación y Negocios Mineros. Docente-Investigadora, Investigadora Principal de dos proyectos de investigación académica en curso y con fondos concursables, referidos al sector minero y recursos hídricos, y en la Convocatoria del Proyecto Erasmus-2019 de la Unión Europea. Docente Universitaria del curso de Derecho Minero. Asesora Temática de tesis y Jurado de Grado Académico. Autora de diversos artículos para revistas científicas en temas mineros y ambientales. Co-Autora del Libro “La Concesión Minera”.
Correo: isabel@medrano.pe.
CODIGO ORCID: https://orcid.org/0000-0003-4766-101X
Imagen obtenida de http://bit.ly/30dDCad
[1] La Ley General de Minería consta de 15 títulos, 54 capítulos, 226 artículos, 16 disposiciones transitorias y 8 disposiciones finales.
[2] Titulares de Concesiones Mineras, de Concesiones de Beneficio, de Concesiones de Transporte Minero, de Concesiones de Labor General.
[3] Las Universidades mediante sus Facultades de Derecho e investigaciones académicas efectúen aportes para la mejora del marco normativo minero.
[4] Instituciones Públicas relacionadas: Ministerio de Energía y Minas, Ministerio del Ambiente, OEFA, etc.
[5] Investigación académica también desarrollada en el Libro “La Concesión Minera” Aprovechamiento de recursos minerales, limitaciones legales y propuesta Normativa. Editorial Lex &Iuris-Edición 2018
