SUMARIO: 1. Introducción: ¿Por qué surge una controversia en los contratos de construcción? 2. ¿Qué es el Dispute Board? 3. Mecanismo Pre Arbitral: ¿Cómo funciona un Dispute Board? 4. Experiencia Nacional en el Ámbito Público: Dispute Board o Junta de Resolución de Disputas. 5. Conclusiones

1. INTRODUCCION: ¿POR QUÉ SURGE UNA CONTROVERSIA EN LOS CONTRATOS DE CONSTRUCCIÓN?

Brian Zikmund-Fischer, psicólogo de la Escuela de Salud Pública de la Universidad de Michigan, en un artículo titulado ¿De qué tienes miedo?, responde a la pregunta del mencionado título, señalando: “(…) Nos dan miedo las cosas que no entendemos de forma intuitiva”[1], siendo este el método más fuerte que tiene la mente para escoger las cosas, encargándose de casi todo lo que decimos, hacemos, pensamos y creemos.

En el día a día, nuestra mente intuitiva está en piloto automático, delegando cientos de decisiones que tomamos todo el tiempo. El problema viene cuando permitimos que esa mente intuitiva tome decisiones que realmente deberían pasar por un sistema de pensamiento lento y analítico, generando consigo errores ya que solemos descartar conceptos/objetos sin conocer como realmente están estructurados[2].

Si queremos que se acepte a los Dispute Boards conjuntamente con el Arbitraje como un solo mecanismo de solución de controversia para los contrato de construcción, tenemos una salida, y es que debemos explicarle a nuestro cerebro por qué nos encontramos frente a un mecanismo altamente eficiente, exponiendo su contexto y su utilidad, para que posteriormente sea elegido de manera intuitiva, demostrando que no le tenemos miedo y que su rechazo de manera automática es infundada.

Me gustaría explicar que la construcción es una actividad con alto grado de conflictuabilidad, ¿Y ello por qué? Porque existe una mala asignación de riesgos en el contrato, generando una incertidumbre en los roles y responsabilidades de las partes, trayendo consigo controversias por demoras (ampliaciones de plazo, disrupciones, valorizaciones) o defecto (el Expediente Técnico incompleto o inadecuado presentado por la Entidad). Además, existen factores externos e internos que no se pueden controlar, lo que genera mayor desconfianza y por consecuencia una falta de comunicación entre las partes[3].

¿Cómo se controla una disputa? las disputas requieren un tratamiento adecuado el cual es realizar un análisis de riesgo, donde casi siempre se concluye que el riesgo se va asignar aquella parte que lo puede manejar a menor costo. Y es que, si asignas mal los riesgos estaríamos contratando de manera ineficientes. La regla antes mencionada, es lo que se conoce en el Análisis Económico del Derecho como el Cheapest Cost Avoider, prediciendo el comportamiento de las partes bajo el costo beneficio. Es necesario, y muchas veces pasa por alto, el aplicar un sentido de racionalidad económica a un manejo de riesgo, el cual se ve reflejado en el precio. Por ejemplo, si el Propietario le asigna un  riesgo que no le corresponde al Constructor, lo que evidentemente va generar es subir su precio, teniendo el Propietario que pagar una obra más cara de lo que refleja el mercado.

La asignación adecuada de riesgos entre las partes del contrato de construcción reducirá el costo total del proyecto y promoverá una relación más positiva. Por lo mismo, con una adecuada distribución de riesgos, las partes van a tener una mentalidad de cooperación, creando relaciones comerciales y contractuales que alineen sus intereses.

Para ello, es recomendable un adecuado mecanismo de prevención y solución de controversias, que garantice una efectiva estabilidad en las reglas de juegos, que controle y prevea cualquier factor interno y externo del contrato que genere variaciones al mismo, maximizando la rentabilidad del contrato y teniendo la obra en el plazo pactado[4]. Siendo necesario la intervención de una tercera parte neutral y especializada que, vinculada directa y permanentemente a la ejecución de la obra, prevea y resuelva las disputas.[5]

2. ¿QUE ES EL DISPUTE BOARD?

En el marco de necesidades del sector de la construcción, surgen Dispute Board o  Junta de Resolución de Disputa como es conocido en nuestra legislación, siendo una respuesta a la búsqueda incesante de eficacia para prever y resolver los conflictos en la obra.

En vista de los problemas antes mencionados, la industria considero crear un panel de expertos que pudiera facilitar las negociaciones de las partes y que tenga una potestad decisora y que actúen con rapidez y eficacia. Este panel de expertos se encuentra compuesto por terceros neutrales que denominaremos Adjudicadores, los cuales deben estar informados regularmente de la marcha de la obra[6] siendo su competencia desde la suscripción del contrato de construcción hasta la recepción de la obra.

La función de los Adjudicadores consiste en ofrecer una cobertura ininterrumpida de prevención y solución de controversias a lo largo de la ejecución de la obra, intentando no paralizar el desarrollo de la misma y mostrándose disponibles en todo momento. Lo que se busca es que las mismas partes administren su contrato, teniendo un seguimiento técnico de lo que ocurre en la obra; por ello, si bien el Dispute Board es un mecanismo alternativo de resolución de controversias debe ser considerado como una herramienta de managment dentro del contrato, y es que va ayudar a mantener una certeza en el alcance – precio – plazo del contrato.

Una vez constituido el Panel, este va estar familiarizado con la obra, va tener una identificación temprana del conflicto, un conocimiento de primera mano y profundo de los hechos, y por último va desincentivar los reclamos infundados.

Una diferencia esencial con respecto a otros mecanismos de solución de controversias, es que el Dispute Board tiene dos funciones principales que se dan de manera paralela, la prevención y resolución conflictos. En primer lugar, la prevención se va lograr mediante el diálogo con las partes, emisión de opiniones informales, reuniones y visitas programadas en la obra; en estas reuniones y vistas se va a ver la situación real del proyecto – sus retrasos – sus variaciones y futuras reclamaciones. Pues, este mecanismo va tratar de evitar que se afecte el programa del proyecto, el proyecto mismo y el cash flow de las partes. Por otro lado, respecto a la función de solución de conflicto, el panel de Adjudicadores va seguir un procedimiento estipulado en el Acuerdo Tripartito[7], sumado a que el conflicto no lo va agarrar desprevenido, además va saber con anticipación que va resolver; por ello, su plazo de resolución varía entre 56 y 90 días calendarios.

La estadística de la Dispute Resolution Board Foundation[8], que tiene una base de datos de más de 1.200 proyectos desde el año 1975 que han utilizado el Dispute Board, establece:

• El 60% de los proyectos con un Dispute Board no tenía disputas (este dato da fe de la «prevención de conflictos»).
• Del 98% de los conflictos que han sido remitidos a un Dispute Board, ninguno acabo en un litigio posterior como el Arbitraje o el Poder Judicial.

El uso mundial del Dispute Board está creciendo por encima del 15% por año, y hasta finales de 2016 se estimaba que más de 50.000 proyectos con un valor total de más de US $ 100 mil millones de dólares habían usado este mecanismo. El mundo de la construcción avanza y no podemos quedarnos atrás siendo unos simples espectadores.

3. ¿CÓMO FUNCIONA UN DISPUTE BOARD?

El Dispute Board en los contratos de construcción se activa inmediatamente después de la firma del contrato, justamente cuando existe un alto grado de confianza entre las partes, momento que todavía no se ha dado inicio la ejecución de la obra, lo cual trae como ventaja que los adjudicadores se mantendrán informados desde el inicio del proyecto y conocerán cual es el contexto en que se inicia el mismo.

El presente mecanismo se encuentra reconocido en los documentos de la licitación o en la oferta del contrato, con el fin de garantizar que las partes actúen rápida y eficazmente para la constitución del mismo. Después de la firma del contrato, se procederá a la selección, nombramiento y aceptación de los Adjudicadores, cabe precisar que la experiencia internacional nos muestra que ambas partes eligen conjuntamente a todo el panel de Adjudicadores más que todo haciendo hincapié en la confianza en su conjunto del mecanismo.

Me gustaría detallar cuales son las obligaciones de las partes en el marco de actuación de un Dispute Board, pues las obligaciones principales frente a los adjudicadores son las siguientes[9]:

1. Los pagos del Propietario y el Constructor a los Adjudicadores se dividen en partes iguales. La falta de pago de cualquiera de las partes constituye un incumplimiento contractual. En el caso de que el alguna de la partes no realice el pago en conformidad con los términos de la designación, la otra parte podrá pagar cualquier cantidad que puede ser necesaria para mantener el funcionamiento el Panel.
2. En las visitas a la obra y audiencias, los Adjudicadores deben ser atendidos por el personal autorizado de las partes. Asimismo, las partes deben facilitar a los Adjudicadores su asistencia, incluyendo traslado y alojamiento de los adjudicadores, la provisión de instalaciones de conferencias para las audiencias.
3. Las partes deberán entregar a cada miembro del Panel una copia de todos los documentos que podrían solicitar, incluidos los documentos contractuales, informes de progreso, órdenes de variación, entre otros documentos relacionados con el cumplimiento del contrato.

Por otro lado, tenemos a los adjudicadores, donde se busca promover un tratamiento de igualdad entre las partes al momento que son consultados para emitir su opinión o resolver una disputa. Al respecto, considero que los adjudicadores frente a las partes del contrato de construcción, deben cumplir las siguientes obligaciones:

1. Estar disponible para la actuación de visitas, audiencias y reuniones en la obra. Visitando el sitio en intervalos regulares de tiempo. La fecha y el orden del día de las visitas serán acordados entre las partes y el panel. Lo recomendable es que al término de cada visita, preparar un informe sobre las actividades durante la visita, analizando de primera mano si se está cumpliendo con el calendario de ejecución de la obra.
2. Mantenerse al corriente del contrato de obra, el progreso y avance del proyecto.
3. Observar y hacer cumplir las disposiciones pactadas por las partes, ya sea contractuales o procedimentales.
4. Todas las actuaciones de los Adjudicadores frente a las deben ser privadas y confidenciales.
5. No deberán, mientras actúen como adjudicadores, negociar o llegar a acuerdos con las partes con relación a ser contratados, por cualquiera de ellas, ya sea como asesores o en otro cargo.
6. Deberá estar disponible para aconsejar y opinar sobre cualquier cuestión relevante del contrato, de acuerdo a los términos contractuales.
7. Por último, los adjudicadores tienen la obligación de resolver las disputas que surjan en la ejecución de la obra.

Respecto de la última obligación antes mencionada, la parte perdedora puede presentar una notificación de desacuerdo y remitirlo a una autoridad con jurisdicción, por lo general un Tribunal Arbitral. Es importante señalar que al usar este mecanismo, estas estableciendo que este tipo de contratos se prevea un sistema escalonado para la resolución de controversias[10]. Al respecto, Reig señala: “Para ello, aparecer con un orden de prelación que configura un procedimiento resolutivo escalonado, por lo que, para poder acudir al arbitraje, habrá que agotar las vías previas que alcanzan, como veremos, desde las reclamaciones contractuales, hasta los procedimientos prearbitrales, pasando por la resolución amistosa.”[11]

Es decir, el peso completo de los conflictos no va a caer sobre el arbitraje, sino que es justamente este mecanismo que se va a complementar, en tanto su función será el de revisar y ejecutar las decisiones emitidas por los Adjudicadores. Además, por un tema de experiencia, las decisiones emitidas por el Tribunal Arbitral casi siempre reafirman lo resuelto por los Adjudicadores, dado que estos últimos son los que van a tener la información a primera mano, y no le van a contar la película como en un arbitraje. Por ello se señala, que bajo este mecanismo la excepción es el arbitraje y no la regla.

Las partes pueden acudir al arbitraje discutiendo y mostrando su disconformidad con la decisión que han tomado los adjudicadores, siempre y cuando se esté dentro del plazo que establecido en el contrato. Pues, si las partes no recurren al arbitraje en el plazo establecido, la decisión deviene en final y obligatoria, es decir, no susceptible de algún recurso impugnatorio y renunciando las partes a que dicha disconformidad se vea en el arbitraje.

4. EXPERIENCIA NACIONAL EN EL AMBITO PÚBLICO: DISPUTE BOARD O JUNTA DE RESOLUCIÓN DE DISPUTAS

La Junta de Resolución de Disputas ha sido reconocida en nuestra legislación mediante la Ley de Asociación Publico Privada[12] y la Ley de Contrataciones del Estado[13]; sin embargo, bajo estas legislaciones no se conoce contratos de construcción donde se haya implementado el uso del mencionado mecanismo, ello es comprensible debido a su desconocimiento o miedo de utilizarlo.

Pero ello no queda ahí, pues en el Perú existen diversos mecanismos para construir obras a nombre del Estado, entre ellos, tenemos la construcción con fondos internacionales siendo obras ejecutadas bajo los procedimientos específicos de organismos internacionales o acuerdos de cooperación[14]. Al respecto, son los propios organismos quienes fijan las reglas y mecanismos aplicables a los contratos para tales proyectos, imponiendo el uso de la Junta de Resolución de Disputas.

En ese sentido, encontramos dos grandes ejemplos del uso de la Junta de Resolución de Disputas, ambos fueron dados justamente antes de la vigencia de las leyes antes mencionadas.

En primer lugar, tenemos el proyecto del año 2007, denominado: Proyecto de Mejoramiento Sanitario de las Áreas Marginales de Lima, Lotes 1, 2 y 3, Licitación Pública Internacional N° 0004-2007/JBIC-SEDAPAL Llave en Mano-Suma Alzada para la Contratación de la Bocatoma, Planta de Tratamiento de Agua Potable de Huachipa y Ramal Norte[15], precisando que en las Condiciones Generales del Contrato, se estableció en el punto 20.2 la cláusula de resolución de conflictos, siendo una cláusula estándar del Libro Rojo FIDIC[16], una Junta de Resolución de Disputas

Asimismo, tenemos el Programa de Apoyo a la Reforma del Sector Salud – PARSALUD 11, un programa adscrito al Ministerio de Salud y el cual fue financiado por el Banco Interamericano de Desarrollo y el Banco Internacional de reconstrucción y Fomento, mediante Contrato de Préstamo N° 2092/OC-PE y el Contrato Préstamo N° 7643-PE, respectivamente, entre sus actividades a regular se encuentran los Contratos de Obra sobre infraestructura hospitalaria y en ellos se ha establecido el uso de la Junta de Resolución de Disputas, bajo el mecanismo de la Conciliación Decisoria[17], este método se dio desde los documentos de licitación, y así los contratistas al momento de la presentación de su propuesta técnica, manifestaron su conformidad con el mencionado mecanismo[18].

Ambos proyectos fueron exitosos. Esta misma suerte tiene que correr para las obras por Asociaciones Público – Privadas y bajo la Ley de Contrataciones del Estado, siendo necesario adecuar los intereses del fin público y de los contratistas, no por desconocimiento podernos privarnos de este mecanismo eficaz para la prevención y solución de controversias.

5. CONCLUSIONES

Hemos entendido porque el ámbito de la construcción es una actividad conflictiva, y que es necesario reducir el riesgo para mitigar una posible controversia. Para ello, debemos tener en cuenta que un gramo de prevención vale un kilo de cura.

Las controversias no se evitan, se gestionan. Por ello, las partes deben a comenzar a cuidar su contrato, determinando los riesgos y oportunidades y ello es aplicando los Dispute Boards. El trabajo más importante del Dispute Board va ser recoger la información y generar indicadores diariamente, que den cuenta de las desviaciones que se producen en la etapa de la ejecución del contrato, lo que va asegurar las obligaciones y los compromisos adquiridos por las partes durante el desarrollo de la obra.

En el Perú, usa el Dispute Board para distintas obras; sin embargo, por medio de la Ley de APP y la Ley de Contrataciones del Estado tenemos la oportunidad de implementarlo mediante un marco general; sin perjuicio de que falta mucho por mejorar es importante destacar que ya se dio el primer paso, con lo comenzamos a enfrentar a lo desconocido.

FUENTE DE IMAGEN: http://www.infogate.cl

[1]        SANDERSON, Katharine. What are you afraid of? Chemistryworld.com. 29 octubre del 2013 Consulta en: https://goo.gl/7iNmyB

[2]       MACDONALD, Toby. La verdad sobre cómo tomamos decisiones. BBC.com. 9 marzo del 2014 Consulta en: https://goo.gl/NtrjPy

[3]        THOMPSON, Roxene Marie. Efforts to manage disputes in the construction industry: A Comparison of the New Engineering Contract and the Dispute Review Board. Tesis para optar el grado académico de Master of Science. Estados Unidos: Virginia Polytechnic Institute and State University, 1998. Pág. 2. Consulta en: < http://bit.ly/1lNivAk >

[4]        MACKIE, Karl, David MILES, William MARSH y Tony ALLEN. The ADR Practice Guide: Commercial Dispute Resolution. 2nd Edition. Londres: Butterworths, 2000.  Pág.183.

[5]        JARVIN, Sigvard. Alternative Solutions to the Decision of The Engineer. En: International Council for Commercial Arbitration. Kluwer, 1990. Pág 385.

[6]        REIG, Isabel. Régimen Jurídico del Contrato Internacional de Ingeniería. Tesis para optar el grado académico de Doctor. Valencia: Universidad de Valencia, 2003. Pág. 486.

[7]        Es un acuerdo que es celebrado por las partes del contrato de obra y los miembros de la Junta de Resolución de Disputa, en el cual se detallan, entre otras cosas, las obligaciones de los adjudicadores como las obligaciones de las partes frente a los adjudicadores, las formas de pago de los honorarios de los adjudicadores, entre otras obligaciones. En la práctica, a dicho acuerdo se denomina “Three-Party Agreement”  o Acuerdo Trilateral. En la experiencia anglosajona también se denomina a dicho acuerdo como: “Tripartite Agreement”. Consultar en: ICE Dispute Board Procedure, publicado por: ICE Publishing, 40 Marsh Wall, London E14 9TP. Y en DALLAND, Peer. Dispute boards – do they always work – if not, Why not? En: The Dispute Board Federation Geneva – Singapore. Issue: 64, 2011.

[8]        HAFER, Randy. Achieving «Real Time» Resolution and Prevention of Disputes. En: International Institute for Conflict Prevention & Resolution. Estados Unidos, 2010. Pág. 9.

[9]        BUNNI, Naël. The FIDIC Form of Contract, The Fourth Edition of the Red Book. 2^nd Edition. Reino Unido: Blackwell Science, 2004. Pág. 400.

[10]      MACKIE, Karl, David MILES, William MARSH y Tony ALLEN. Op. cit. Pág.189.

[11]      REIG, Isabel. Op. cit. Pág. 486.

[12]       Artículo 9.6 del Decreto Legislativo N° 1012, Ley marco de asociaciones público – privadas para la generación de empleo productivo y dicta normas para la agilización de los procesos de promoción de la inversión privada.

[13]      Artículo 45.2 de la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado.

[14]      BRAVO, Jonnathan y Jaime GRAY. Construction and Infrastructure Disputes: A Global Handbook. Reino Unido. Globe Law and Business: 2013. Pág. 144.

[15]      Para más información sobre el Proyecto Bocatoma, Planta de Tratamiento de Agua Potable de Huachipa y Ramal Norte. Consultar en: <http://bit.ly/1spMoxZ>

[16]     Libro Rojo de la Federación de Ingenieros Consultores, es un muy usado en materia de contratación internacional, ello es, debido al equilibrio de las obligaciones, la claridad de sus condiciones contractuales y la diligente distribución de riesgos entre las partes, lo que genera una aceptación considerable por parte de los usuarios.

[17]       Conciliación Decisoria es aquel procedimiento, a pedido de una parte a un Centro de Conciliación o Arbitraje, debe designar a un “conciliador” con el objeto que éste conozca una controversia surgida en una relación jurídica en particular, debiendo a su vez, en un plazo determinado, emitir una Decisión que ponga fin a la controversia. Para esta obras en particular, este mecanismo se regulo lo que se conoce como Dispute Board.

[18]       Lissete Elizabeth Ortega Orbegoso, Dispute Boards: experiencia en el Sector Público para la solución de controversias en la ejecución de obras públicas, En: Actualidad Jurídica N° 267. Lima: Gaceta Jurídica, febrero 2016. pp. 250-261.