¿A grandes males, remedios genéricos?: el derecho de los consumidores a acceder a medicamentos genéricos y algunas obligaciones de los proveedores | Yasser Vichir -IUS 360

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Artículo escrito por Yasser Vichir, comisionado en IUS 360

Desde ya muchos años en el Perú, el tema de los medicamentos genéricos ha adquirido una vital relevancia. No es novedad que estos medicamentos sean cada vez más buscados por los consumidores peruanos en sus farmacias de confianza.

Por ello es que resulta relevante dar una breve mirada al tema de los medicamentos genéricos en el Perú, así como su relación con los derechos de los consumidores y abordar también, de manera breve, la reciente Resolución Final N° 049-2021/CC3 que emitió el Indecopi en la materia en cuestión.

1. ¿Qué son los medicamentos genéricos y cómo se relacionan con los consumidores?

Antes de dar inicio al tratamiento jurídico del tema propuesto líneas arriba, consideramos indispensable explicar qué son los medicamentos genéricos y esbozar algunas razones por las cuales los consumidores los prefieren.

Lo primero es abordar el concepto de “medicamento genérico”. Según la lista de Medicamentos Esenciales Genéricos y sus Alternativas de Marca (2006) del Ministerio de Salud (Minsa) y Dirección General de Medicamentos Insumos y Drogas (Digemid), los medicamentos genéricos pueden ser definidos de la siguiente manera: “Producto farmacéutico cuyo nombre corresponde a la “Denominación Común Internacional” (DCI) del principio activo, recomendada por la Organización Mundial de la Salud (OMS) y no es definido con nombre de marca” (p. 129) [el énfasis es nuestro][1]. Además, según la Administración de Alimentos y Medicamentos de los Estados Unidos (2018), su finalidad es la de “ser igual a un medicamento de marca ya comercializado en cuanto a su dosificación, seguridad, potencia, vía de administración, calidad, características de rendimiento y uso previsto”[2].

Así, los medicamentos genéricos son sustitutos perfectos para los medicamentos de marca, dado que cuentan con las mismas características mencionadas en el párrafo anterior.

1.1. ¿Por qué razones un consumidor recurriría a los medicamentos genéricos?

La respuesta, de hecho, es bastante obvia: la principal razón es por su menor costo. Esto se debe a que los medicamentos «de marca» son productos son elaborados por un laboratorio. Al comprarlos, el consumidor no solo paga por la medicina en sí, sino que también paga por la “garantía” que representa su reputación o goodwill.

De esta manera, la búsqueda de los consumidores de productos más baratos es natural y ha sido ampliamente estudiada por la microeconomía. En efecto, la teoría del consumidor establece que los consumidores tienen una restricción presupuestaria, delimitada, por ejemplo, por sus ingresos mensuales (sueldo). Teniendo en cuenta tal restricción, los consumidores cuentan con un recurso tan limitado como lo es el dinero para satisfacer sus (in)finitas necesidades.

Por ello, van a preferir la combinación de productos que les permitan gastar mejor su presupuesto, accediendo a una mayor variedad de productos que satisfagan en mayor medida sus necesidades. Entonces si, por ejemplo, por un precio de 5 soles un consumidor razonable puede adquirir un medicamento de marca o adquirir un medicamento genérico y “algo más” (digamos, una gaseosa con su vuelto), obviamente va a preferir esta segunda opción.

Además, cabe resaltar que la existencia de medicamentos genéricos también tiene la función de garantizar el acceso a tales medicamentos esenciales para las personas o familias de bajos recursos. El presupuesto de estas personas es significativamente menor, pudiéndose ver privados de adquirir los productos de marca, por su alto costo. Es en este escenario que los medicamentos genéricos también adquieren importancia.

1.2. Las políticas públicas en materia de salud y su relación con el derecho de los consumidores

¿Por qué es relevante esa escueta descripción de la conducta usual de los consumidores?

Creemos que porque ello ayudaría a entender la preocupación del Estado de poner a disposición de los consumidores una lista de medicamentos esenciales genéricos. Esta medida responde a las políticas de salud y las políticas de protección de los consumidores.

El Código de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante, “CPDC” por sus iniciales), en su Título Preliminar, establece la protección de la salud y seguridad de los consumidores[3], así como la promoción del acceso universal a los productos de salud (e.g. los medicamentos).

El acceso a medicamentos de todo tipo, características y precios que se adecúen a las necesidades y circunstancias de los consumidores, es parte de una política nacional de salud. De esta forma, lo que finalmente se busca es proteger el interés económico que tienen los consumidores garantizando su acceso a productos más baratos y que puedan satisfacer adecuadamente sus necesidades en salud, debe ser la directriz de las políticas en el sector salud.

2. Fundamentos constitucionales de la protección del consumidor en el marco de la compra de medicamentos genéricos

Por si no fueran suficientes las razones anteriormente expuestas para dejar en claro que los consumidores merecen una especial protección en materia de acceso a medicamentos genéricos, procederemos a enumerar (no de manera taxativa) los derechos de los consumidores relevantes para este trabajo.

El primero de ellos es, obviamente, la dignidad humana (artículo 1 de la Constitución). Esta opera como un principio para todo el ordenamiento jurídico, por cuanto la persona es el fin supremo de la sociedad y del Estado. Por ello es que las actuaciones de este último deben estar orientadas a una adecuada política de salud. Estrechamente relacionado a este último punto se encuentra el derecho a la vida e integridad física y psíquica (artículo 2.1), los cuales no requieren de mayor explicación por su claridad.

Luego, la Constitución reconoce el derecho a la protección de la salud (artículo 7) como un derecho social, lo cual no le quita su naturaleza de derecho fundamental, por su inherente conexión con el derecho a la vida e integridad. Este derecho importa también un deber general, aplicable a los particulares (como lo son las farmacias o boticas que venden medicamentos genéricos) y al Estado, que debe garantizar su acceso bajo condiciones de igualdad (brindar la posibilidad de acceder a medicamentos adecuados y suficientes a las personas que menos tienen).

Finalmente, otra disposición constitucional que consideramos indispensable nombrar es la del artículo 65, que tiene el siguiente texto:

Artículo 65.- El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población”.

En este punto queremos detenernos para explicar, brevemente, lo que creemos que significa cada uno de los puntos resaltados.

a) “El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios”: dado que la Constitución no hace referencia a qué interés específico es el tutelado, creemos que este término debe entenderse en sentido amplio.

De tal forma, el interés al que hace referencia es multifacético, pudiendo ser un interés económico, como lo es el ahorro o el acceso a más productos teniendo en cuenta su restricción presupuestaria; o el interés que tienen los consumidores de que se respeten sus derechos y garantías mínimas en las relaciones de consumo (derechos previstos en el CPDC).

b) “Garantiza el derecho a la información”: debe entenderse, creemos nosotros, en los términos del CPDC, en su artículo 1.1., literal b[4]. La información que debe estar a disposición de los consumidores debe cumplir con las siguientes características:

    • Oportuna: debería ser puesta a disposición del consumidor antes de acceder al producto o servicio, para que pueda formar su voluntad razonable y cabalmente.
    • Suficiente: toda la información que el consumidor deba saber para formar libremente su voluntad.
    • Veraz: se proscribe el engaño o inducir al consumidor a un error. La información debe ser auténtica y sustentada en la verdad.
    • Fácilmente accesible: no solo abarca que la información esté a la vista, sino que también deba ser clara y comprensible para el consumidor (artículo 2.2 del CPDC).
    • Relevante: es la información esencial que necesita el consumidor para formar su voluntad de manera plena. No obstante, no vemos inconveniente de que el proveedor del bien o servicio brinde información más allá de la esencial (artículo 2.1., CPDC).

Considerando lo anterior, el derecho de información tiene especial relevancia por cuanto permitirá a los consumidores decidir si consumir un medicamento de marca o un medicamento genérico. Primero, porque es importante para nosotros saber si es que el establecimiento al que recurrimos cuenta con medicamentos genéricos. Luego, porque los consumidores pueden hacer preguntas acerca de los beneficios o riesgos (si es que los hay, dependerá de cada caso concreto) de usar un medicamento genérico, información que es extremadamente relevante. Finalmente, los consumidores deben conocer también acerca de las demás condiciones de compra de los medicamentos, como lo son su precio, cantidad, cualidades, etc.

c) “Vela, en particular, por la salud y la seguridad”: la Constitución parece establecer una especial preocupación por la salud de los consumidores. Esta disposición es la fuente de las políticas públicas en materia de salud al servicio de los consumidores, así como la protección frente a bienes o servicios riesgosos que puedan significar una afectación a su salud o integridad física o psíquica.

3. Algunas obligaciones de los proveedores de medicamentos genéricos en virtud de la Resolución Final N° 049-2021/CC3[5]

El caso concreto, para hacerlo breve, es una denuncia que se hizo contra Mifarma S.A.C. por infracción al derecho a la información de los consumidores al momento de comprar medicamentos genéricos. Al respecto, hay 4 obligaciones de los proveedores que queremos rescatar:

3.1. Deben brindar información veraz sobre los stocks y la disponibilidad de los productos genéricos

En el caso se comprobó que las empresas, a pesar de contar con el producto genérico disponible en su lista para la venta, se brindó al cliente información inexacta, ofreciéndole comprar el producto de marca. La persona encargada de la venta no habría dado la alternativa genérica, a pesar de “contar con él en almacén y a disposición para su venta” (párrafo 108).

Este punto realmente no merece mayor desarrollo, por ser bastante claro. No hace más que evidenciar la especial atención que merece la veracidad de la información, con la finalidad de que el consumidor pueda elegir el producto que más le convenga.

3.2. Deben dejar a disposición de los consumidores una lista de precios de los medicamentos genéricos

En el caso también se discutió sobre la publicidad de los precios y el stock de los productos genéricos. Si bien las empresas contaban con tal información en su sistema y en los monitores de la ventanilla, esta no resulta una medida idónea para garantizar el derecho a la información de los consumidores. Principalmente porque los clientes tendrían que acercarse primero a hacer la consulta y debe haber algún trabajador que tenga acceso al sistema, por lo que no es de fácil disposición.

Aunque los administrados argumentaron que la lista de precios se encuentra en su página web, la Comisión consideró que tampoco resulta idóneo, porque hay consumidores que no pueden acceder a tales precios ya sea porque no tienen un dispositivo como un teléfono móvil a la mano, o no tienen conexión a internet (o no saben cómo buscarlos).

Por ello, la Comisión consideró que la publicidad de esta lista de precios es la de “reducir los costos de búsqueda de precios a favor de los consumidores” (párrafo 126). De todo lo anterior, podemos intuir dos requisitos para la publicidad de las listas de precios de medicamentos:

  • El primero, que estas deben estar en un lugar visible para el consumidor antes de su compra, con la finalidad de que pueda comparar precios y decidir qué productos comprar.
  • El segundo, que tal información debe ser accesible para quienes no tengan un dispositivo a la mano o no tengan cómo acceder a un catálogo en línea.
3.3. Deben permitir que los consumidores compren los medicamentos por unidad o en las cantidades que sean de acorde a sus necesidades o capacidad económica

La Comisión consideró que impedir a los consumidores de comprar productos genéricos por unidad deviene en una práctica comercial abusiva. En este punto, cobra importancia el artículo 57 del CPDC[6]. Estas son situaciones en las que el proveedor se aprovecha de la desventaja propia de la relación de consumo, para imponer “condiciones excesivamente onerosas”.

La situación de desventaja se produciría por el estado de necesidad de los consumidores, de adquirir productos tan esenciales como lo son los medicamentos. Del mismo modo, se produciría un detrimento patrimonial en el consumidor, al estar obligado a comprar más medicamentos de los que quería, lo cual claramente deviene en una vulneración a sus intereses, reconocidos de manera amplia en la Constitución. Esta venta también podría producir otros efectos, como “adquirir en algunas ocasiones unidades que podrían incluso exceder su prescripción médica, afectando su economía y pudiendo, incluso, configurarse una situación de riesgo de automedicación” (Párrafo 173).

4. Conclusiones

En esta ocasión hemos abordado los fundamentos de la preferencia de los medicamentos genéricos por parte de los consumidores. Esta preferencia responde primordialmente a un interés económico de acceder a más productos con una cantidad limitada de dinero. No obstante, la preferencia de medicamentos genéricos no siempre es una elección y deviene en una necesidad de quienes menos tienen. Dado que no pueden acceder a los medicamentos de marca, por lo que su única opción es recurrir a sus sustitutos de bajo costo.

Respecto de los fundamentos constitucionales del acceso a los medicamentos genéricos, estos responden no solamente a la tutela de los derechos a la salud, sino también al interés económico desarrollado líneas arriba y al inicio del presente trabajo.

En este contexto, el derecho a la información resulta de vital importancia, puesto que es indispensable para los consumidores contar con información veraz, suficiente, oportuna y clara, para poder formar su voluntad de comprar un determinado producto. Tal información relevante, en el caso de medicamentos genéricos, se traduce en los precios, las cantidades o características del producto (como su efectividad, por ejemplo), para comprar un medicamento genérico o un medicamento de marca que le produzca más confianza o se adapte mejor a sus necesidades.

Por último, debido al deber general que impone el artículo 7 de la Constitución, respecto de la promoción y defensa de la salud de las personas, es que los particulares tienen también algunas obligaciones hacia sus consumidores, y el caso de los medicamentos genéricos no es una excepción. Por lo tanto, el Indecopi ha hecho bien en establecer algunas obligaciones para los proveedores de medicamentos, como lo son la venta por unidad, la publicidad accesible de los precios y proporcionar información veraz a los consumidores.

No obstante, queremos recordar que estas obligaciones no corresponden una lista taxativa, por lo que un proveedor debe adoptar estas y más obligaciones establecidas en la Constitución y las leyes, como lo es el CPDC.


Referencias

Imagen obtenida de: https://www.quo.es/salud/a40338/medicamentos-genericos/

[1] Ministerio de Salud (2006). Medicamentos esenciales genéricos y sus alternativas de marca. Lima: 2006. Disponible en: http://www.digemid.minsa.gob.pe/UpLoad/UpLoaded/PDF/Publicaciones/URM/P22_2006-01-01_Medicamentos_marca.pdf

[2] Administración de Alimentos y Medicamentos de los Estados Unidos (2018). Medicamentos Genéricos: Preguntas y Respuestas. Disponible en:

https://www.fda.gov/drugs/generic-drugs/medicamentos-genericos-preguntas-y-respuestas

[3] Código de Protección y Defensa del Consumidor (2010).

Artículo VI.- Políticas públicas

1.- El Estado protege la salud y seguridad de los consumidores a través de una normativa apropiada y actualizada, fomentando la participación de todos los estamentos públicos o privados. Para tal efecto, promueve el establecimiento de las normas reglamentarias para la producción y comercialización de productos y servicios y fiscaliza su cumplimiento a través de los organismos competentes.

(…)

12. En materia de productos de salud, el Estado promueve el acceso universal a los productos de salud como política pública de atención integral de la salud pública, con especial incidencia en las poblaciones menos favorecidas económicamente. Dicta y adopta medidas que garanticen el acceso a los medicamentos y dispositivos médicos esenciales”.

[4] Ibid.

“Artículo 1.- Derechos de los consumidores

1.1 En los términos establecidos por el presente Código, los consumidores tienen los siguientes derechos:

b. Derecho a acceder a información oportuna, suficiente, veraz y fácilmente accesible, relevante para tomar una decisión o realizar una elección de consumo que se ajuste a sus intereses, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios”.

[5] Comisión de Protección al Consumidor N° 3 (2021). Resolución Final N° 049-2021/CC3. Disponible en: https://www.gob.pe/institucion/indecopi/noticias/482393-el-indecopi-multo-a-mifarma-por-no-poner-a-disposicion-lista-de-precios-no-vender-genericos-por-unidad-y-no-dar-informacion-veraz

[6] Ibid.

Artículo 57.- Prácticas abusivas

También son métodos abusivos todas aquellas otras prácticas que, aprovechándose de la situación de desventaja del consumidor resultante de las circunstancias particulares de la relación de consumo, le impongan condiciones excesivamente onerosas o que no resulten previsibles al momento de contratar”

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