Escrito por Leandro García Valdez (*)
- Introducción
En los últimos años, observamos con mayor frecuencia que en las controversias arbitrales de obra pública se discute acerca de la aplicación de la excepción de contrato incumplido como remedio legal por parte de los contratistas ante los incumplimientos de las Entidades.
Con ello en mente, mediante el presente artículo planteamos dilucidar dicha discusión a partir de la revisión de la doctrina y la legislación. A continuación, nuestros argumentos.
- Trazabilidad de la aplicación de la excepción de contrato incumplido
La doctrina clásica administrativa consideraba como inconcebible la utilización de la excepción de contrato incumplido como remedio legal por parte del contratista. Así, el contratista solo podía reclamar el daño sufrido por el incumplimiento de la Entidad a través de un proceso judicial o arbitral. Ello como consecuencia de la relación asimétrica entre la Administración y el contratista, en donde la primera se encontraba en una situación prevalente.
Al respecto, Bercaitz sostiene que “otro de los rasgos característicos de la subordinación jurídica en que se halla el cocontratante, es que no puede ampararse en el incumplimiento de sus obligaciones por la administración, para dejar de cumplir las suyas. En principio, solo tiene derecho para reclamar jurisdiccionalmente el pago de las obligaciones de que le sea deudora la administración, con más de los daños e intereses que el incumplimiento por parte de ésta le haya ocasionado.”[1]
Sin embargo, dicha posición ha ido cambiando paulatinamente. Así, gran parte de la doctrina acepta la aplicación de la excepción de contrato incumplido cuando el incumplimiento de la Entidad (i) imposibilita razonablemente del cumplimiento por parte del contratista o (ii) cuando sea grave.
Respecto el primer caso, Marienhoff señala que “el cocontratante puede hacer mérito de dicha defensa cuando el “hecho de la Administración” le haya creado una “razonable imposibilidad” de cumplir con las obligaciones emergentes del contrato, no podrá, en cambio alegarla o invocarla cuando se trate de una “simple dificultad, o de una “mera desinteligencia” entre él y la Administración, cuyos resultados no tengan como razonable consecuencia impedirle el cumplimiento de sus propios deberes y obligaciones.”[2]
En cambio, en el segundo caso, no es necesario que el contratista pruebe una razonable imposibilidad, sino únicamente la gravedad del incumplimiento por parte de la Entidad. ¿Qué entendemos por grave? Pues al incumplimiento de sus obligaciones esenciales.[3]
Por ejemplo, la falta de entrega de la ingeniería adecuada[4], “la falta de liberación de áreas dentro de los planos establecidos en el calendario de la obra, la no entrega de terreno para iniciar la obra o cualquier otro impedimento para iniciar trabajos, la suspensión de trabajos por orden de la entidad de manera indefinida”[5] constituyen razones suficientes para que el contratista se encuentre habilitado para aplicar la excepción de contrato incumplido.
Adicionalmente, para la determinación de la gravedad del incumplimiento puede considerarse el retraso de la Entidad, el cual no debe ser uno insignificante, sino uno fuera de toda razonabilidad.
Según Marienhoff, “[c]oncretamente, puede afirmarse que la morosidad de la Administración Pública excederá toda noción de prudencia cuando la demora o atraso en el pago supere los lapsos y plazos requeridos al efecto por el trámite burocrático normal, y con mayor razón si dichos lapsos fueron excedidos con amplitud. Esta configuraría un comportamiento antijurídico del Estado.”[6]
Por su parte, la doctrina nacional también conviene en aceptar la aplicación de la excepción de contrato incumplido.
Al respecto, Huapaya sostiene que “somos de la opinión que la invocación del principio bajo comento es viable, toda vez que en un régimen de seguridad jurídica y habiéndose diversificado los riesgos contractuales, no es admisible que los contratistas o concesionarios tengan que soportar la mora o el incumplimiento de la Administración Pública contratante.”[7]
Asimismo, Morón opina “por la necesidad de reconocer el derecho a los contratistas privados de poder acogerse a la excepción de contrato no cumplido, cuando la entidad contratante no cumple con sus obligaciones recíprocas, y permitirle la suspensión temporal de la prestación hasta que la Administración normalice la situación.”[8]
Ahora bien, ¿qué motivó el cambio de posición de la doctrina de una restrictiva a una mucho más permisiva acerca la admisión de la excepción de contrato incumplido? Básicamente responde a la necesidad de incorporar al sector privado en aquellas actividades que propendan la satisfacción del interés general, como es el caso de la ejecución de obras públicas.
De ese modo, había que crear un marco institucional que genere los incentivos necesarios para que el sector privado participe en dichas actividades, lo que generó que se propenda a cambiar la relación asimétrica entre la Administración y el contratista por relación una más paritaria, sin que ello involucre una renuncia absoluta a determinadas prerrogativas de la Administración.
Por ello, en la actualidad es pacífico afirmar que relación jurídica derivada de un contrato administrativo no se subsume en la relación Administración- Administrado, ya que las Entidades en dicho escenario actúan como “comerciantes”, es decir, no estamos ante actos de ius imperium sino de ius gestionis.
De esa manera, como señala el laudo del caso arbitral N° 147-2016-CCL del 2 de noviembre del 2020: “[n]otemos que el “contrato administrativo”, al igual que el contrato privado, se encuentra inmerso en la doctrina general del contrato, no constituyendo un ámbito paralelo ni diferente. En ese sentido, se puede afirmar que la esencia de la concepción misma del contrato no varía incluso cuando estamos ante contratos vinculados a la actividad del órgano administrativo contratante – Contrato Administrativo-, ello en tanto que, si bien los elementos jurídicos administrativos pueden ser más intensos aquello sólo constituye una especie dentro del género de los contratos cuya particularidad está dada por la singularidad de sus elementos, caracteres y efectos.”
Tan es así que la norma aplicable a las actuaciones de las Entidades en el marco de un contrato de obra pública es el Código Civil y no la Ley de Procedimiento Administrativo General, conforme reiterada posición del Organismo de Supervisión de las Contrataciones Estatales[9] y laudos sobre la materia[10].
- Base legal que justifica la aplicación de excepción del contrato incumplido
Para la determinación de la base legal consideraremos la vigente Ley de Contrataciones del Estado (Ley N° 30225) y su Reglamento (Decreto Supremo N° 344-2018-EF).
El escenario más cercano a la excepción de contrato incumplido es el regulado en el numeral 178.2 del artículo 178 del Reglamento: “El contratista puede suspender la ejecución de la prestación en caso la Entidad no cumpla con el pago de tres (3) valorizaciones consecutivas; para tal efecto, el contratista requiere mediante comunicación escrita que la Entidad pague por lo menos una (1) de las valorizaciones pendientes en un plazo no mayor de diez (10) días. Si vencido el plazo el incumplimiento continúa, el residente anota en el cuaderno de obra la decisión de suspensión, que se produce al día siguiente de la referida anotación.”
De la lectura del artículo citado se aprecia que el Reglamento únicamente regula el supuesto de incumplimiento del pago de valorizaciones por parte de la Entidad. Sin embargo, respecto otros supuestos de incumplimiento grave (por ejemplo, la falta de entrega de la ingeniería adecuada o del terreno de la obra), no. De ese modo, existe una laguna jurídica[11] sobre otros supuestos distintos al regulado en el numeral 178.2 del artículo 178 del Reglamento.
Asimismo, Hernández refiere que el supuesto normativo precitado deviene en “insuficiente, ya que si nos situamos en un supuesto en donde la Entidad no cumpla otros tipos de deberes esenciales diferentes al pago y que afecten directamente con el cumplimiento de las obligaciones del contratista (como por ejemplo, obtención de permisos, licencias, autorizaciones, entre otras), esta no podría ser invocada.”[12]
En dicho contexto, resulta aplicable la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley de Contrataciones del Estado: “La presente Ley y su reglamento prevalecen sobre las normas del procedimiento administrativo general, derecho público y sobre aquellas de derecho privado que le sean aplicables. (…)”
Dicho dispositivo, debe leerse juntamente con el artículo IX del Código Civil: “Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza.”
Conforme explicamos anteriormente, el Código Civil regula supletoriamente la relación entre una Entidad y un contratista. Ello es así porque el contrato administrativo esencialmente es compatible con la doctrina general del contrato, la cual tiene como basamento la doctrina y normativa civil.
Por lo tanto, el contratista podrá aplicar la excepción de contrato incumplido a la luz del Código Civil ante los incumplimientos graves por parte de la Entidad o aquellos que le impidan ejecutar razonablemente su obligación, los cuales deben ser distintos a la falta de pago de valorizaciones (numeral 178.2 del artículo 178 del Reglamento).
En esa misma línea, el laudo del 19 de marzo del 2018[13], ante la aplicación del artículo 1426 del Código Civil por parte del contratista, señaló que “la aplicación de la normativa civil en el presente punto obedece a la naturaleza de lo solicitado por las partes, siendo que puede aplicarse supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza. En este sentido, es también cierto que la aplicación supletoria del Código Civil, tiene una importante excepción, que consiste en restringir su aplicación a aquellos supuestos en los que sean compatibles con su naturaleza. La norma de contrataciones aplicable a la presente controversia, si bien establece procedimientos y formas para la emisión y ejecución de contratos, no emite disposición alguna sobre la naturaleza legal de estos contratos, ni tampoco sobre sus fines legales, pues estos forman parte de obligaciones contractuales que se encuentran contenidas y debidamente descritas en el Código Civil. Por tales motivos, a criterio del Tribunal Arbitral es pertinente recurrir al Código Civil, a fin de poder exponer adecuadamente la naturaleza y finalidades del Contrato suscritos por las partes”.
Por otro lado, la Ley de Contrataciones del Estado ni su Reglamento establecen alguna restricción expresa respecto el derecho del contratista para aplicar la excepción de contrato incumplido. Por lo que cualquier interpretación o integración en sentido restrictivo devendrá en ilegal, conforme el numeral 9 del artículo 139 de la Constitución: “El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restringen derechos.”
- La excepción de contrato incumplido como remedio legal económicamente eficiente
El incumplimiento de las obligaciones de la Entidad habilita al contratista a aplicar dos remedios legales: la ampliación de plazo y la resolución del contrato. Sin embargo, dichos remedios constituyen alternativas económicamente menos eficientes que la excepción de contrato incumplido.
Sobre la ampliación de plazo, Morón sostiene que “tiene como déficit estar sujeta a la apreciación, valoración y decisión de quien precisamente ha incumplido (la propia entidad) y trasladar a la contratista la carga de la petición, sustentación y procesamiento del pedido. Para no mencionar que siempre la Administración mantiene la posibilidad- aunque no la legitimidad- para aplicar las penalidades contractuales, moras, resolución del contrato y la inhabilitación de la empresa, argumentando la inexistencia de incumplimiento de su parte.”[14]
En el caso de la resolución el contrato, dicho remedio legal imposibilita continuar con su ejecución, en tanto tiene como objetivo su terminación. De ese modo, las partes no verán satisfechos los intereses inicialmente considerados al momento de la celebración del contrato. Colateralmente, el público objetivo beneficiado también se verá perjudicado de dicha terminación. Además de ello, se debe considerar el rompimiento de la cadena de pagos por parte del contratista respecto sus proveedores, subcontratistas, entre otros agentes.
A diferencia de los remedios legales antes señalados, la excepción de contrato incumplido no requiere ser aprobado por la Entidad, esta opera a partir de la corroboración de los requisitos establecidos en el Código Civil, además que permite conservar el contrato, otorgando a la Entidad la oportunidad de subsanar sus incumplimientos.
Por otro lado, la excepción de contrato incumplido también constituye, en determinados casos, la única alternativa para mantener el equilibrio económico financiero del contrato, amparado por el principio de equidad, regulado en el inciso I) del artículo 2 de la Ley de Contrataciones del Estado: “Las prestaciones y derechos de las partes deben guardar una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Estado en la gestión del interés general”
En otros casos, reduce el resquebrajamiento del equilibrio económico financiero debido a los incumplimientos de la Entidad. El tal sentido, dicho remedio legal termina siendo una manifestación de diligencia y un eficiente acto de mitigación por parte del contratista, de conformidad con el artículo 1327 del Código Civil: “El resarcimiento no se debe por los daños que el acreedor habría podido evitar usando la diligencia ordinaria, salvo pacto en contrario.”
- Conclusiones
La doctrina mayoritariamente acepta la aplicación de la excepción de contrato incumplido por parte del contratista ante los incumplimientos de la Entidad. Dichos incumplimientos deben cumplir con cualquiera de las siguientes características: (i) generar una razonable imposibilidad del cumplimiento de las obligaciones del contratista, o (ii) ser incumplimientos graves, es decir, de obligaciones esenciales.
La Primera Disposición Complementaria Final de la Ley de Contrataciones del Estado y artículo IX del Código Civil habilitan al contratista aplicar supletoriamente la regulación del Código Civil respecto la excepción de contrato incumplido, la cual incluye tanto el artículo 1426 y 1427 del Código Civil.
La excepción de contrato incumplido es un remedio legal económicamente más eficiente que la ampliación de plazo y la resolución del contrato, ya que no requiere ser aprobado por la Entidad y mantiene el vínculo contractual.
Finalmente, la excepción de contrato incumplido permite mantener y/o evitar el resquebrajamiento del equilibrio económico financiero del contrato, constituyendo una manifestación de diligencia y una eficiente medida de mitigación.
[1] Bercaitz, M. (1980) Teoría General de los contratos administrativos. Buenos Aires. Depalma, p. 370.
[2] Marienhoff, M. (s/f) Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. Contratos de la Administración Pública: Teoría General y de contratos en particular, p. 143. Disponible: (http://ejuridicosalta.com.ar/files/TRATADO_DE_DERECHO_ADMINISTRATIVO_Tomo_IIIA.pdf)
[3] Según la Opinión N° 027-2014/DTN del 13 de febrero del 2014 indica: “Una obligación esencial es aquella cuyo cumplimiento resulta indispensable para alcanzar la finalidad del contrato y, en esa medida, satisfacer el interés de la contraparte”.
[4] Así, el laudo del caso arbitral N° 1183-245-15-PUCP del 3 de abril del 2018, sobre el expediente técnico defectuoso entregado por la Entidad indicó que “este colegiado forma convencimiento de que, la Entidad faltó a su obligación esencial de entregar un expediente técnico correcto”.
[5] Morón, J. (2016) La contratación estatal. Lima: Gaceta Jurídica, p. 690- 691.
[6] Marienhoff, M. (s/f) Op., Cit., p. 144.
[7] Huapaya, R. (2013) Una propuesta de formulación de principios jurídicos de la fase de ejecución de los contratos públicos de concesión de servicios públicos y obras públicas de infraestructura. Ius Et Veritas N° 46, p. 322
[8] Morón, J. (2016) Op., Cit., p. 676.
[9] Como es el caso de la Opinión N° 130-2018/DTN del 23 de agosto del 2018, el Oficio N° 496-2018-OSCE/DTN del 13 de noviembre del 2018 (Aclaración de la Opinión N° 130-2018/DTN), Opinión N° 065-2019 del 24 de abril del 2019.
[10] Por ejemplo, el laudo del caso arbitral N° 211-2017-CCL indica lo siguiente: “No debe perderse de vista que, la Ley de Procedimiento Administrativo General- Ley N° 27444 no regula la relación contractual entre las Entidades y los contratistas, de manera tal que estas se sujetan a la LEY y el REGLAMENTO, y en su defecto a las normas de derecho civil.”
[11] Según Rubio y Arce, “[l]a laguna de derecho puede ser definida como aquel suceso para el que no existe norma jurídica aplicable pero que se considera que debería estar regulado por el sistema jurídico. Estrictamente hablando, el suceso que da origen a la laguna no está previsto en ninguno de los supuestos existentes en las normas vigentes del sistema jurídico, o puede ocurrir también que a la consecuencia prevista debe añadirse otra no prevista para el mismo supuesto”. (Rubio, M. y Arce, E. (2017) Teoría esencial del ordenamiento jurídico peruano. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, p. 137)
[12] Hernández, J. (2018) Las prerrogativas exorbitantes de la administración en la fase de ejecución contractual en el marco de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento. Lima: Universidad de San Martín de Porres, p. 140.
[13] Caso arbitral Consorcio Supervisor Nororiental vs. Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público.
[14] Morón, J. (2016) Op., Cit., p. 674- 675.
