Escrito por Rodrigo Pablo Vaca Morales[*].
Anibal Antonio Farje Vélez[**]
El necesario despliegue de infraestructura de telecomunicaciones y las reformas necesarias para la transformación digital [***]
En medio de este escenario generado por la pandemia del Covid-19, las redes de los operadores móviles en el Perú han sufrido un sobrecargo y saturación debido a la creciente demanda de datos que resulta del creciente uso de Smartphones y servicios de banda ancha; así, tanta actividad, ha generado saturación en horas pico que magnifican el descontento del usuario. Así, se nos presenta el nuevo escenario en el que la transformación digital se hace inevitable; sin embargo, olvidamos que la misma se asienta prioritariamente sobre la infraestructura de telecomunicaciones (antenas, postes, mástiles y cables) que haya sido desplegada para la prestación del servicio público de telecomunicaciones. Por lo que, a manera de ejemplo comparativo, podríamos decir que, si existen vías con una amplia cantidad de carriles disponibles, el tráfico pues resultaría probablemente más fluido, y, por el contrario, si contáramos solamente con vías conformadas por un número reducido de carriles, el tráfico seguramente se presentaría lento y estaría paralizado en todo su trayecto.
De forma que, estas vías son la infraestructura de telecomunicaciones. Entonces, no creen que si queremos ir rápido deberíamos preguntarnos: ¿se han construido todas las vías que necesitamos?; ¿existe una regulación que la promueve?; ¿funciona esa regulación?. Y, caso contrario esto no resulte suficiente, ¿qué hacemos para que la regulación en materia de despliegue de infraestructura de telecomunicaciones funcione tanto en zonas rurales (para mejorar la cobertura) como urbanas (para mejorar la capacidad y calidad del servicio)?
Para entender la problemática, comencemos con un poco de historia. En el 2007 fueron promulgados y publicados la Ley 29022[4] y su Reglamento, el D.S. 039-2007-MTC[5], los cuales establecieron un régimen especial y “temporal” en todo el territorio para la instalación y la expansión de los servicios públicos de telecomunicaciones, declarándose además, como de interés y necesidad pública. Cabe señalar que, antes de la emisión de estas normas, las empresas a cargo del despliegue de infraestructura afrontaban una regulación tan dispersa como inexistente en las más de 1600 municipalidades a nivel nacional, siendo la falta de predictibilidad de los actos de la administración pública, una de las más importantes aristas que incidían negativamente en factores como la cobertura y calidad del servicio público para los ciudadanos.
Esta Ley y su Reglamento establecieron entre otros (i) un procedimiento de evaluación ex ante de 30 días, (ii) sujeta a silencio administrativo positivo, (iii) la necesidad de tramitar una conformidad y finalización de obra, (iv) la obligatoriedad de todas las Entidades de la Administración Pública (dígase Ministerios y Municipalidades Provinciales y Distritales) en la adecuación de sus TUPAs al procedimiento y requisitos establecidos, y que (v) todas las Entidades del Estado en todos sus ámbitos supervisarían su cumplimiento por lo que la única documentación a ser exigida por cualquier autoridad (para el despliegue de Infraestructura de Telecomunicaciones) era la establecida en la norma. Seamos justos, fue un buen inicio, la normativa era clara, sencilla y establecía mandatos expresos. Sin embargo, esta regulación no presentó los resultados esperados para lograr la promoción del despliegue a gran escala.
Para el año 2014, el escenario no había cambiado mucho, los operadores afrontaban una fuerte oposición social acrecentada por un periodo de elecciones municipales, aunada a que los Ministerios (Cultura y Ambiente) y, una gran mayoría de los Gobiernos Locales (Municipalidades Provinciales y Distritales), después de casi 07 años, aún no habían cumplido con adecuar sus procedimientos a lo establecido en la Ley 29022 y el D.S. 039-2007-MTC, amparándose en la “dichosa” autonomía de los gobiernos locales para reafirmar erróneamente que ellos eran los únicos competentes para regular las actividades que se desarrollaban dentro de sus jurisdicciones (volvimos a la época feudal), inobservando principios como el de Lealtad Constitucional[6] y Jerarquía normativa (pirámide de Kelsen para algunos) y para ese entonces, la comisión de Barreras Burocráticas del INDECOPI a nivel nacional, tenía ya tiene bastante trabajo[7].
El rechazo y barreras por parte de los gobiernos locales a la instalación de la infraestructura de telecomunicaciones (Antenas, Postes, Torres y Fibra Óptica) sumado a la imposición de toda una batería de multas a los operadores y a los propietarios de los inmuebles en los que se iba a desplegar la infraestructura, una actitud por demás irregular, arbitraria e ilegal limitaba la capacidad de los operadores cerrar la brecha de cobertura y calidad a nivel nacional, influyendo en forma negativa directamente en la atención de un derecho fundamental y universal de los ciudadanos, principalmente a quienes viven en las zonas rurales, sin poder lograr la inclusión digital a través de la expansión de la conectividad global y la adopción de internet móvil. Si las barreras a la inclusión digital siguen sin resolverse, las comunidades desconectadas y desatendidas corren el riesgo de quedar aún más marginadas, ampliando la brecha digital, debido a los altos costos hundidos derivados de dicha implementación y a la endeble regulación existente.
En junio del 2014, el Congreso promulga la Ley 30228[8], la cual estableció un procedimiento de aprobación automática de las solicitudes de implementación, sujeta a una evaluación ex post, bajo el estricto cumplimiento de una serie de requisitos (ampliados en comparación con el anterior)[9] que fueron establecidos en el D.S. 003-2015-MTC[10], en esta norma, expresamente se establecieron la obligatoriedad de presentar un instrumento de Gestión Ambiental, un detalle sobre el Plan de Obras, reducción de impacto paisajístico y además definieron un régimen de sanciones para operadores y funcionarios públicos, así como establecieron la posibilidad de regularización de toda la infraestructura instalada antes del Abril del 2015, alturas máximas y tipos de infraestructura a implementar de acuerdo a su ubicación (urbana, rural, zonas industriales, comerciales, residenciales, áreas de dominio público), etc.
En principio se trató de un avance sustancial, reduciendo el ámbito de tan perjudicial interferencia de los gobiernos locales y sus funcionarios respecto del despliegue, pero no se hizo un análisis respecto a la regulación que la complementaba a efectos de que su aplicación pudiera tener verdaderos efectos en la realidad peruana, en pocas palabras, ¿podría funcionar en Perú?, podemos atrevernos a decir que la respuesta es no.
Nuestra sociedad es informal, muchas propiedades no están inscritas ante los Registros Públicos, y las que lo están, no tienen declaratorias de fábrica registradas lo que necesariamente implica que no han tramitado las autorizaciones respectivas a nivel municipal; en esa misma línea, existe en la práctica una gran mayoría de propiedades bajo el régimen de propiedad exclusiva y propiedad común que no tienen juntas de propietarios (unidades inmobiliarias, Oficinas y locales comerciales) y reglamentos internos registrados, lo cual dificulta seguir las formalidades para la concreción de acuerdos establecidos en dicho régimen y, por lo tanto, sus efectos frente a terceros; no respetan los criterios de zonificación; alturas máximas de inmuebles. La muestra, tenemos distritos en que en el transcurso de un año una zona industrial se convirtió en residencial, la proliferación de edificios residenciales y de oficinas que terminan resultando en paisaje urbano que no es uniforme.
Estas observaciones a la realidad peruana no fueron tomadas en cuenta en el D.S. 003-2015-MTC, siendo el Art. 13 (Requisitos Especiales)[11] su primer punto defectuoso, en el que se establecen un par de requisitos cuya obtención es compleja o imposible, por ejemplo
El literal c) del artículo 13.1 “(…) c) En caso de predios en los que coexisten unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva y de propiedad común, el Solicitante debe presentar copia simple del acuerdo suscrito con el representante de la Junta de Propietarios, celebrado con las formalidades establecidas en el estatuto y el reglamento interno. (…)”
Al respecto, las Juntas de Propietarios (Departamentos, Oficinas, Tiendas) y su formalización a nivel nacional es un supuesto álgido, puesto que muchas no están inscritas en RRPP, no tienen un reglamento y ni siquiera una Junta constituida, por lo cual, hace imposible cumplir al operador con este requisito (ejemplo: Cercado de Lima, muchos de los edificios existentes son antiguos y no tiene reglamento, ni juntas inscritas) establecido por el Reglamento.
En ese orden de ideas, ¿cómo se podría determinar la cuota correspondiente y la identificación del 70% de los propietarios de las áreas comunes (propiedad horizontal) si no existe Reglamento Inscrito en RRPP y mucho menos una Asamblea de Propietarios constituida y un Presidente designado para la toma de decisiones y representatividad?
Adicionalmente este escenario tiene otra arista, las Juntas de Propietarios desestiman regularizarse pese a que los Operadores ofrecen hacerse cargo del proceso para evitar declarar impuestos a la SUNAT, la evasión de impuestos es uno de los problemas endémicos de país y afecta el cumplimiento de este requisito.
En este contexto, el Reglamento no se condice con la realidad nacional en la que, poder obtener la aprobación del 70% de los propietarios de las áreas comunes se hace imposible, obligando a los operadores a cancelar el proyecto en las azoteas de los inmuebles (rooftop) y evaluar una migración a un área de dominio público como son los parques (Greenfield), lo que no se ha observado es que esa migración implica mayores afectación al entorno (mayor impacto visual, posibles problemas vecinales) por el tamaño de la infraestructura a desplegar puesto que el mismo siempre buscará reemplazar la altura de la edificación a fin de tener la cobertura deseada, conllevando una posible afectación a la calidad y el nivel de cobertura.
Lamentablemente la regulación impuso más trabas al desarrollo de proyectos con alturas mayores a 30 metros lo que obligó a los operadores a desplegar más infraestructura (torres) para poder tener la cobertura y calidad deseadas por los usuarios y requeridas por el Regulador (OSIPTEL) quien, vale decir, a la fecha, solo ha fortalecido su rol fiscalizador más que promotor, pero ello podría ser materia de otro artículo. Como consecuencia de ello, la concentración de estaciones base per cápita en Perú es una de las más bajas, comparada no solo con la de otros países de América Latina sino también con los países de Asia, Europa y los Estados Unidos. Según AFIN[12], existe un déficit de más de 30 mil antenas para el 2021[13].
Si el objetivo de la Ley 29022 y su Reglamento es reducir el impacto visual del despliegue y operaciones de la infraestructura de Telecomunicaciones, esta contradicción entre la realidad y la regulación obliga al operador a afectar mayores áreas de dominio público (parques, jardines, bermas, veredas).
Por otro lado, con respecto al Art. 14[14], a la fecha, el Ministerio de Cultura no ha establecido un procedimiento para el despliegue de este tipo de redes. ¿Cuál es el procedimiento para la instalación de una antena tipo rooftop en la azotea de un inmueble de material noble construido durante la década de los 90s en una zona monumental? ¿CIRA? ¿PMA? ¿PRA? no aplican ninguno de los procedimientos que el Ministerio de Cultura posee en su TUPA, generando un vacío regulatorio para los operadores. ¿Qué tipo de autorización se debe tramitar? ¿Dónde quedan los principios de legalidad y predictibilidad a favor del administrado?
La falta de una regulación clara por parte del Ministerio de Cultura de este articulado no solo ha afectado los procesos de tramitación de autorizaciones (es prácticamente imposible obtener una en las zonas monumentales) y el de adecuación, puesto que las autoridades municipales, solicitan la autorización del órgano sectorial (Municipalidad Metropolitana de Lima, Municipalidad Provincial de Trujillo, Municipalidad de Cajamarca, Municipalidad del Cusco, Municipalidad Provincial de Arequipa, Municipalidad Distrital de Pueblo Libre, etc.), empero, regulatoriamente, NO EXISTE UN PROCESO DE REGULARIZACIÓN de infraestructura instalada en materia Cultural, por lo que, ¿cómo podríamos cumplir en este extremo?, ¿cómo podríamos regularizar?. En materia Cultural y en materia Ambiental solo existe la DESINSTALACION como remedio a una instalación que el órgano sectorial no ha autorizado sobre el marco de la falta de una regulación clara por parte de este.
Otra de los puntos observables de este Reglamento es el capítulo de sanciones, independientemente de señalar la inobservancia a los principios de razonabilidad y proporcionalidad del procedimiento administrativo sancionador en los gobiernos locales para la imposición de sanciones, el Art. 39[15] genera un incentivo perverso en los funcionarios públicos para no cumplir la Ley 29022 y su Reglamento, puesto que, si un operador o proveedor de infraestructura pasiva comete una infracción grave la sanción imponible es de 11 hasta un máximo de 25 UIT, vale decir, si instalo sin autorización (incumplo la ley) seré sancionado con más de 100 mil soles pero, si un funcionario público incumple la Ley solo puede ser amonestado o sancionado con multa de 0.1 a 3 UIT (12 mil soles aproximadamente).
El mismo sistema de sanciones promueve que los funcionarios públicos en general incumplan la norma, no adecuando sus procedimientos, exigiendo requisitos no establecidos en la ley, generando ordenanzas que obstruyen la instalación, generando prohibiciones o marcos regulatorios excediendo sus facultades y competencias y la lista no queda ahí.
A la fecha, estas y otras observaciones tales como: i) la temporalidad del marco legal, ii) la creación de más barreras burocráticas municipales al despliegue por parte de las municipalidades, iii) los conflictos sociales iv) las contradicciones del Anexo 2, v) la sobre regulación sobre el cumplimiento de los LMP sobre Radiaciones No Ionizantes (RNI), vi) la problemática sobre la adecuación de antenas (no expuestas en este artículo) entre otras, son el sustento del ¿Por qué?, a la fecha, existe un déficit de más 30 mil antenas (redes móviles) ello sin inventariar aún la cantidad de kilómetros en redes fijas necesarias para ello. Hoy, en estos momentos de COVID 19, en el que mucho se discute sobre el e-commerce, uso de drones y tecnología artificial, Big Data, teleeducación, telemedicina, el 5G[16] entre otros como bases a implementar para afrontar los nuevos retos que nos toca vivir en las próximas semanas y meses, las reformas o planteamientos Estatales distan de ser los ideales y solo generan más trabas al despliegue.
Es necesario una reforma integral de las normas que eliminen las barreras al despliegue de infraestructura de telecomunicaciones. Esto exige una modernización exhaustiva del marco legal vigente, el cual deberá tomar en cuenta los argumentos expuestos. Loa hacederos de políticas deben revisar y renovar su enfoque, descargando la regulación innecesaria del pasado y creando un campo que permita el despliegue de la infraestructura. Estos desafíos ponen de relieve la necesidad de una estrategia coordinada para abordar el problema que presenta la brecha de cobertura y requiere la colaboración de los principales actores: operadores móviles, gobierno y organismo regulador; para garantizar un entorno regulatorio propicio, los gobiernos municipales pueden ayudar a cerrar la brecha mediante la reducción de la burocracia que es la base del desarrollo de todas estas soluciones, tanto para particulares, para promover la masificación de la banda ancha a nivel residencial, para grandes empresas y la modernización de procesos y gestión, así como para el Estado en su conjunto puesto que todas sus Entidades necesitan atender necesidades urgentes de conectividad para brindar servicios de salud, educación y seguridad.
En la actualidad, es necesario que el Estado se mantenga al día en los cambios tecnológicos y trabaje en conjunto con de tan importante industria, es evidente que todavía quedan muchas cosas por corregir si lo que se desea es aprovechar plenamente el potencial del servicio público de telecomunicaciones en el Perú, después de 13 años de la emisión de La ley 29022 y el D.S. 039-2007-MTC, aún no se repara en que “queremos correr sin antes haber aprendido a caminar”.
Imagen obtenida de telecomunicaciones.JPG
[*] Autor. Sub Gerente Legal y Jefe de la División de Asuntos Legales e Infraestructura de Bitel. Abogado, egresado de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC) estudios de postgrado en Derecho Minero, Derecho Ambiental, Relaciones Comunitarias, Compra Venta de tierras y Reasentamiento de Poblaciones para proyectos de inversión.
[**] En colaboración. Abogado del División de Asuntos Legales e Infraestructura de Bitel, Abogado, egresado de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), cursando estudios en la maestría de Regulación de Servicios público en la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP).
[***] El análisis y las opiniones vertidas en el presente artículo son de exclusiva responsabilidad de los autores y no representan necesariamente posiciones de algún operador móvil de telecomunicaciones.
[4] Ley para el Fortalecimiento de la Expansión de Infraestructura en Telecomunicaciones.
[5] Aprueban el Reglamento de la Ley Nº 29022 – Ley para el Fortalecimiento de la Expansión de Infraestructura en Telecomunicaciones
[6] https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2018/00006-2018-AI.pdf
[7] https://www.indecopi.gob.pe/web/portal-sobre-eliminacion-de-barreras-burocraticas/rankings
[8] Ley que modifica la Ley 29022, Ley para la Expansión de Infraestructura en Telecomunicaciones.
[9] Artículo 5.- Régimen de permisos y/o autorizaciones. 5.1 Los permisos sectoriales, regionales, municipales, o de carácter administrativo en general, que se requieran para instalar en propiedad pública o privada la infraestructura necesaria para la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones se sujetan a un procedimiento administrativo de aprobación automática, debiendo presentar un plan de trabajo de obras públicas, de acuerdo a las condiciones, procedimientos y requisitos que se establezcan en las normas reglamentarias o complementarias de la presente Ley. En el marco de sus competencias, dichas entidades realizan las labores de fiscalización necesarias para asegurar la correcta ejecución de las obras que afecten o utilicen la vía pública
[10] Aprueban el Reglamento de la Ley Nº 29022 – Ley para el Fortalecimiento de la Expansión de Infraestructura en Telecomunicaciones
[11] Artículo 13.- Requisitos particulares para la Autorización de Instalación de Estaciones de Radiocomunicación. 13.1 Adicionalmente a los requisitos generales establecidos en el artículo 12, para el caso en el que se solicite Autorización para la instalación de una Estación de Radiocomunicación, se debe presentar lo siguiente: a) Copia simple de la partida registral o certificado registral inmobiliario del predio en el que se instalará la Infraestructura de Telecomunicaciones, con una antigüedad no mayor a dos meses de su fecha de emisión. De no estar inscrito el predio, el título que acredite su uso legítimo. b) Si el predio es de titularidad de terceros, debe presentar además copia del acuerdo que le permita utilizar el bien, con firmas de las partes legalizadas notarialmente o por el juez de paz en las localidades donde no existe notario. c) En caso de predios en los que coexisten unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva y de propiedad común, el Solicitante debe presentar copia simple del acuerdo suscrito con el representante de la Junta de Propietarios, celebrado con las formalidades establecidas en el estatuto y el reglamento interno. Cuando los aires pertenezcan a un único condómino, el acuerdo de uso del predio debe ser suscrito por éste y también por el representante de la Junta de Propietarios.
[12] Asociación para el Fomento de la Infraestructura Nacional, www.afin.org.pe
[13]https://elcomercio.pe/economia/dia-1/desafio-telecom-cruzada-rumbo-5g-antenas-noticia-ecpm-657906-noticia/
[14]Artículo 14.- Requisitos adicionales especiales. En el caso que parte o toda la Infraestructura de Telecomunicaciones a instalar recaiga sobre áreas o bienes protegidos por leyes especiales, el Solicitante debe adjuntar al FUIIT, la autorización emitida por la autoridad competente.
[15] Artículo 39.- Sanciones. 39.1 Las sanciones por las infracciones contempladas en la Ley y el Reglamento son: a) Multa b) Amonestación. 39.2 Las sanciones administrativas se aplican independientemente de las responsabilidades civiles o penales que pudieran derivarse de la comisión de las infracciones previstas en el presente título. 39.3 La escala de sanciones a aplicar es la siguiente:
[16] Para el Centro de Estudios de América Latina, el déficit para Perú está calculado en US$35.000 millones, incluyendo fibra óptica y antenas, precisa Maryleana Méndez secretaria general de Asociación Interamericana de Empresas de Telecomunicaciones (Asiet)
