Hoy en día es muy conocida la vinculación entre el Derecho y el Cine, pero antes de su aparición estelar con el boom del séptimo arte existió la vinculación entre el Derecho y la Literatura, así según Botero, “Literatura y Derecho no son ajenos entre sí. Desde donde se mire, la Literatura ha narrado hechos jurídicos y el Derecho es, fundamentalmente, un ejercicio literario”[1]. Según este autor, el modelo expositivo de relación entre ambas “(…) es el caracterizado por servir a la pretensión de la disciplina jurídica tratando de ejemplificar y exponer sus tesis mediante apelación a situaciones acaecidas en una obra literaria”. En este contexto, siempre hemos intentado recabar ejemplos para el Derecho Mercantil; para esta Intermitencia, les presento –queridos lectores– una de las citas literarias más interesantes que he encontrado sobre Libre Competencia proveniente de uno de nuestros libros favoritos, un clásico, “El Padrino” de Mario Puzo:

“Ya desde muy joven, Vito Corleone fue conocido como ‘hombre razonable’. De su boca nunca salía una amenaza. Siempre empleaba la lógica, una lógica irresistible. Siempre se aseguraba de que el otro obtuviera su parte de beneficio. Con él, nadie perdía. ¿Cómo conseguía esto? Muy sencillamente. Como todos los hombres de negocios verdaderamente listos, sabía que la libre competencia era perniciosa mientras que el monopolio era, en cambio, beneficioso. Así pues, procuraba conseguir el monopolio. Había algunos mayoristas en Brooklyn, hombres de genio pronto y testarudos, que no se avenían a razones, que se negaban a ver, a reconocer el punto de vista de Vito Corleone, aun después de que éste les explicara, detalladamente y con enorme paciencia, sus razones. Con estos hombres, Vito Corleone terminaba siempre haciendo un gesto de desespero. Luego, Clemenza y Tessio se encargaban de resolver el problema: quemaban los almacenes o volcaban los camiones cargados de latas de aceite. Un milanés loco y arrogante, con más fe en la policía que un santo en Jesucristo, fe a las autoridades para prestar una queja contra sus compatriotas, infringiendo la milenaria ley de omerta. Pues bien, antes de que las cosas pasaran a mayores, el mayorista milanés desapareció, sin que nunca volviera a verle nadie, dejando esposa y tres hijos, gracias a Dios ya mayores. Ellos pudieron continuar el negocio de su padre, previo acuerdo con la Genco Pura Oil Company”[2].

En la presente cita, Puzo nos deja en claro que Vito Corleone –a.k.a. el padrino– era un experto en Libre Competencia. Para bien o para mal, el jefe de una de las grandes familias de la mafia italo-americana en Nueva York conocía de acuerdos colusorios y abuso de posición de dominio. Ahora veamos el motivo por el cual esta cita es introducida en semejante clásico de la literatura moderna.

1. ¿Por qué existe la libre competencia?

Para hablar de competencia, debemos perfilar su concepto; creemos que no hay mejor medida que explicarlo junto al término concurrencia. Ambos forman parte del mismo fenómeno desde un punto de vista estático y dinámico. Como indican Kresalja y Ochoa,

“es preciso tener presente que competencia y concurrencia no son conceptos iguales ni expresan lo mismo. Concurrencia, en términos económicos y jurídicos, es la junta de varias personas o empresas en el mercado, el poder o facultad de acudir a este. Tiene una connotación cercana a la de acceso al mercado. Competencia es oposición, rivalidad, lucha en el mercado entre dos o más que a él acuden, o que ya están ahí. Mientras que la concurrencia hace referencia entonces a la pluralidad de empresarios oferentes de bienes o servicios en el mercado, competencia significa rivalidad entre ellos”[3].

De esta forma, la competencia es la rivalidad que existe entre competidores en el mercado (aspecto dinámico), la cual presupone la concurrencia, es decir la presencia de varios agentes dispuestos a pugnar por clientela en un mismo mercado (aspecto estático).

Una vez definidos estos conceptos, se constata que la competencia genera un efecto muy beneficioso en el mercado a nivel económico para el otro gran actor del mismo: los consumidores y usuarios; como indica Nihoul, “(…) la competencia (…) beneficia ampliamente a los consumidores. Gracias a la competencia, el consumidor puede escoger las prestaciones que responden a su elección. Este se beneficia igualmente de una mejora (calidad, cantidad, diversidad) en la oferta disponible: esta mejora resulta de la presión que es ejercida por la rivalidad sobre los agentes económicos”[4]. De igual forma, ayuda al Estado en el cumplimiento del mandato constitucional previsto en el artículo 61 de nuestra Carta Magna, el cual indica que “el Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la límite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios”.

Ahora bien, una idea interesante es recogida por García, en base a lo dicho por Michael Porter, “(…) el grado de lucha competitiva en un mercado y la capacidad de una empresa para lograr una mayor ventaja competitiva, se basa en cinco fuerzas: (i) el grado de rivalidad entre competidores actuales (competencia directa), (ii) la amenaza de los productos sustitutivos, (iii) la amenaza de entrada de nuevos competidores al mercado, (iv) el poder de negociación de los competidores y (v) el poder de negociación de los clientes”[5].

Corleone tenía plenamente identificadas estas cinco fuerzas, quizás inconscientemente, aunque en lugar de conocerlas para promover la competencia, las utilizó para limitar la misma. La Genco Pura Oil Company fue la empresa que Vito constituyó para comercializar aceite de oliva importado desde Sicilia en los Estados Unidos. No obstante, Puzo nos cuenta las medidas adoptadas por Vito para eliminar la “perniciosa libre competencia”: aplicación de mecanismos de fiscalización de “cartel” (“se encargaban de resolver el problema: quemaban los almacenes o volcaban los camiones cargados de latas de aceite”) y firma previa de acuerdos colusorios para la operación en el mercado (“ellos pudieron continuar el negocio de su padre, previo acuerdo con la Genco Pura Oil Company”). Estos mecanismos precisamente impiden la competencia en estas cinco fuerzas: (i) se impide que los competidores actúen libremente pues deben firmar convenios con la Genco Pura Oil Company para actuar coordinadamente en el mercado, (ii) se acuerda la estandarización de productos y la menor generación de sustitutos, (iii) se impide o condiciona la entrada de nuevos competidores teniendo que acordar con la Genco Pura Oil Company para acceder al mercado, (iv) claramente los acuerdos con la Genco Pura Oil Company limitan la negociación de los competidores con sus propios proveedores y demás stakeholders, (v) así como se limita la negociación con los mismos consumidores a través de los acuerdos establecidos con la Genco Pura Oil Company.

Pero ¿Por qué un hombre tan inteligente como Vito Corleone –dejando de lado toda discusión sobre la ética de sus actos– veía a la libre competencia como algo pernicioso? La razón es económica: Vito siempre buscaba –como nos deja entender el libro y la película de Ford Coppola– el bienestar económico de su familia a toda costa, en términos maquiavélicos, pero revestía cada acto con solemnidad de respeto y caballerosidad, sin dejar de tratarse en el fondo de negocios ilícitos (prostitución, juegos de azar, extorción a través de sindicatos, etc.) o prácticas ilícitas (cárteles y abusos de posición de dominio en mercados lícitos como la venta de productos importados). Nos centraremos en los cárteles pues son la conducta más dañina concebida contra la libre competencia, aplicándose en ciertos casos la denominada regla per se que permite la sanción con la sola demostración de la existencia de dichas prácticas[6].

Según Parkin, “un cartel es un conjunto de empresas que llega a un acuerdo de colusión para restringir la producción y aumentar los precios y las utilidades económicas”[7]. En este sentido, este autor nos muestra un ejemplo de oligopolio coludido en un mercado de transporte de tomates del Valle de San Joaquín a Los Ángeles, el cual modificaremos para graficar el costo del aceite de oliva en un mercado con la colusión liderada por la Genco Pura Oil Company y en uno sin ella:

Fuente: PARKIN, Michael – “Economía”. 8° Edición. Traducción de Miguel Sánchez. México D.F.: Pearson, 2009, p. 333.

Como se puede apreciar, tenemos la curva de la demanda de aceite de oliva (D) y la curva de costo marginal de la industria del aceite de oliva (CM). En una situación de competencia, es decir sin colusión, la curva CM es también la curva de oferta; así, si hay competencia se producirán 300 unidades de aceite de oliva que serán vendidas a USD $ 20.00. Por el contrario, en una situación de acuerdo colusorio liderado por la Genco Pura Oil Company, los acuerdos distorsionan la competencia y generan una situación artificial en la cual se produce únicamente 200 unidades y se venden a USD $ 30.00, provocando que los productores (incluyendo a Genco) obtengan el máximo de utilidades como si se tratara de un monopolio.

Esto genera un triple perjuicio:

• Perjuicio para las empresas que buscan ingresar al mercado y a los competidores: las empresas que buscan iniciar su negocio en el mercado donde opera la Genco Pura Oil Company encuentran un obstáculo en la existencia del cártel pues no pueden ejercer su libre iniciativa privada y libertad de empresa de manera adecuada, lo cual no les permite ofrecer las mejores cualidades en su producto o servicio; de igual forma, si no forman parte del cártel se topan con medidas de fiscalización que les perjudican de sobremanera si no adoptan los acuerdos preexistentes.
• Perjuicio al Estado y su deber respecto al mandato constitucional: el Estado encuentra problemas pues se generan costos de detección y persecución de las situaciones restrictivas a la libre competencia, perjudicándose así su deber de garantizar el mandato constitucional objetivo del artículo 61.
• Perjuicio a los consumidores en base a restricción económica y de diversidad de oferta: los consumidores son los principales perjudicados por el establecimiento de conductas anticompetitivas como la mencionada puesto que ven dos efectos directamente: primero, la disminución de las ofertas existentes en el mercado teniendo que allanarse a comprar productos o contratar servicios de similares características sin beneficios y, segundo, el claro aumento de precio que se observa en el mercado determinado.

Tal como indica Bercovitz, coincidiendo con lo señalado,

“(…) la legislación protectora de la libre competencia se considera indispensable para el correcto funcionamiento del mercado. Esto significa que esa legislación protege un interés público y, desde luego, protege también a los consumidores, que son los primeros interesados en que el mercado de libre competencia funcione correctamente y en impedir que los empresarios se pongan de acuerdo para restringir la competencia en su propio beneficio, pero en perjuicio de todos los demás participantes del mercado”[8]

Y en el Perú, como indica el propio Decreto Legislativo N° 1034 –Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas– (LRCA), esta norma “(…) prohíbe y sanciona las conductas anticompetitivas con la finalidad de promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores”. Así se reconoce la importancia de impedir el efecto de las conductas anticompetitivas para los consumidores, quienes son los principales afectados con conductas contrarias a la Libre Competencia por parte de los agentes económicos.

2. El sistema de defensa de la libre competencia o la represión de las conductas anticompetitivas

El sistema de defensa de la libre competencia o de represión de conductas anticompetitivas en el Perú –el cual coincide con la tendencia de sistemas a nivel mundial– está basado en dos tipos de controles: el de estructuras y el de conductas, este último dividido en represión de prácticas colusorias y abuso de posición de dominio[9].

Por un lado, el control de conductas “se manifiesta en normas que establecen la prohibición de determinados comportamientos de los agentes económicos en el mercado, que se considera que restringen inválidamente la competencia en perjuicio del consumidor, del proceso competitivo y, en términos más generales, del mercado en sí mismo”[10]; mientras que, por otro lado, el control de estructuras “se manifiesta en normas que establecen un procedimiento a través del cual una autoridad estatal aprueba las operaciones de concentración de empresas, ya sea antes o después que se lleven a cabo los actos requeridos para la ejecución de tales operaciones”[11].

Sobre el control de estructuras, en nuestro país sólo está previsto para el sector eléctrico, según la Ley N° 26876 –Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico–. Mientras que el control de conductas está regulado y detallado en la LRCA, especificándose dos tipos de conductas ilícitas en términos generales. Como indica Eyzaguirre,

“las normas de libre competencia, comúnmente referidas como antimonopolio o antitrust, buscan evitar atentados contra le existencia de la competencia. El objetivo es sancionar y, por tanto, desalentar conductas que buscan eliminar la competencia. Así, se sanciona el abuso de una posición de dominio en un mercado en particular o la existencia de colusión entre los competidores de un determinado mercado. (…) La defensa de la libre competencia busca evitar que los agentes se comporten de modo que se limite o restrinja la competencia en los mercados. Esto puede ser a través de acuerdos entre las empresas que se coluden para evitar competir entre ellas o para evitar que otras compitan con ellas. También puede ser que alguna empresa abusando del poder que ostenta en un mercado busque limitar la competencia, usualmente trasladando ese poder a otro u otros mercados. Lo central para considerar la existencia de una infracción es que la conducta o práctica debe ser tal que genere daño al interés económico general”[12].

En primer lugar, se sancionan los actos considerados abusos de posición de dominio que ocurren cuando “(…) un agente económico que ostenta posición dominante en el mercado relevante utiliza esta posición para restringir de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido posible de no ostentar dicha posición” (Art. 10.1 LRCA); entre estas conductas tenemos las negativas injustificadas de contratación, los empaquetamientos, las cláusulas de no competencia injustificadas, el sham litigation, la incitación a la negativa a contratar, entre otras.

Y, en segundo lugar, se sancionan las prácticas colusorias sean estas horizontales (realizadas por agentes económicos competidores entre sí) o verticales (realizados por agentes económicos que operan en planos distintos de la cadena de producción, distribución o comercialización) consistentes en “(…) los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas (…) que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia” (Art. 11.1 y 12.1 LRCA). Entre las más comunes, y más dañinas para el mercado, encontramos la fijación de precios u otras condiciones; la limitación de producción o ventas; el reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas; y las posturas o abstenciones concertadas en contratación pública.

Fuente: elaboración propia.

3. El Padrino y los sistemas paralegales generados por la colusión en el mercado

Vito Corleone fue un especialista en la comisión de prácticas colusorias horizontales; la cita inicial nos demuestra ello pues la Genco Pura Oil Company era el eje central de acuerdos existentes tanto en mercados lícitos como ilícitos. Este fenómeno –la colusión entre empresas– genera una situación paralela al sistema jurídico y a la realidad, una situación con la cual Vito “(…) siempre empleaba la lógica, una lógica irresistible. Siempre se aseguraba de que el otro obtuviera su parte de beneficio. Con él, nadie perdía”. Pensemos de esta manera: el imperio del padrino en su territorio en Nueva York contaba con su propio sistema normativo, su propio sistema ejecutivo y su propio sistema judicial; en otras palabras, un completo sistema paralegal.

Por un lado, los acuerdos colusorios que las empresas tenían con la Genco Pura Oil Company les permitían evadir las normas aplicables en general para todos los ciudadanos; es decir, las normas tributarias, laborales, penales y otras se volvían “inaplicables” a los empresarios “ahijados del Padrino”, pues los acuerdos –conjuntamente a los constantes sobornos a las autoridades oficiales– generaban que las normas comunes se coloquen en un plano secundario. De igual forma, la propia idea de la “milenaria ley de omerta” es la demostración del reemplazo del sistema ejecutivo de las normas y decisiones jurídicas del Estado. Según esta norma, se prefiere el silencio y la resolución de las disputas entre ellos –“hombres de honor”– sin intervención de las autoridades oficiales; como señala Romano,

“el poder y la violencia son básicos en esta subcultura del ideal mafioso. El asesinato es el instrumento de honor por excelencia que consiente a su autor ganar el control sobre la gente. (…) Estos hombres se rigen bajo la ley de la ‘omertá’. En Sicilia la ‘omertá’ es una actitud reticente que la población mantiene frente a investigaciones criminales, y en general, a confiarse con extraños. El secreto se guarda para protegerse, es una estrategia para la manipulación de la información, pues domina en Sicilia el continuo hobbesiano miedo a una muerte violenta. El misterio que ha rodeado a la organización, a sus miembros, a sus estrategias ha dado una fuerza enorme a Cosa Nostra, quizás más que el propio uso de la violencia desmedida. En relación con la defensa de «l’omertà» los mafiosos, como hemos ido demostrando, toman máximas y proverbios conocidos por los sicilianos que utilizan como auténticas normas subculturales”[13].

La “milenaria ley de omerta” es la demostración clara de la desconfianza en el aparato oficial estatal; son preferibles los secuestros y ataques que la búsqueda de apoyo en la policía. Por otro lado, de la misma forma, la solución de controversias se producía al margen de los tribunales; en algunos casos, estas disputas eran solucionadas en duelos, mientras que en otros a través de mediadores como el Padrino.

En este sentido, como deja entrever el relato literario y –en algunos casos– el imaginario fílmico, uno de los efectos más dañinos para la sociedad que se genera a partir de los atentados contra la libre competencia es el de la creación de sistemas paralegales, en los cuales el cártel genera una realidad alterna por la cual sus miembros creen estar por encima de las normas, procesos y autoridades. Como relata Puzo, “el Don podía sentirse satisfecho. El mundo era un oasis de paz para todos aquellos que habían jurado lealtad a su persona, mientras para otros muchos que creían en la ley y el orden era un infierno donde se moría como una rata”[14].

Ahora sí, debemos cuestionar éticamente al Padrino y su filosofía; pues por más que el Padrino busque el bienestar de su familia y –luego– de sus “ahijados”, no se deben generar sistemas paralegales que demuestren un desconocimiento de las normas y del Estado como única fuente legítima del monopolio del poder organizado, motivo por el cual también la justicia no puede ser tomada por mano propia[15].

Como hemos visto, la relación entre el Padrino y la Libre Competencia está presente en la obra de Puzo y Ford Coppola; solo era cuestión de diligencia por parte de un abogado el descubrir entre líneas el motivo por el cual Vito tomaba a la libre competencia por “perniciosa” y cómo se subsumen todos los actos de la Genco Pura Oil Company dentro de los actos contrarios a la competencia establecidos en la LRCA, así como resaltar la manera en que todo esto afecta tanto a consumidores, competidores y al Estado.

Imagen obtenida de: https://bit.ly/2LDnqvP 

[1] BOTERO, Andrés – “Derecho y Literatura: un nuevo modelo para armar. Instrucciones de uso”. En: Revista Peruana de Derecho y Literatura. N° 2. Lima: RPDL, 2007, p. 46.

[2] PUZO, Mario – “El Padrino”. Traducción de Ángel Arnau. Barcelona: RBA, 1993, p. 202.

[3] KRESALJA, Baldo y OCHOA, César – “El régimen económico de la Constitución de 1993”. Lima: PUCP, 2012, pp. 137.

[4] NIHOUL, Paul – “Introducción al Derecho de la Competencia”. Traducción de Andrés Aguayo. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 61.

[5] GARCIA, Emilio – “¿Con quién compite nuestra empresa? Determinación y análisis de la competencia”. Lima: Universidad del Pacífico, 2013, p. 24.

[6] Como sucede en el caso peruano, el Decreto Legislativo N° 1034 –Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas– señala que “en los casos de prohibición absoluta, para verificar la existencia de la infracción administrativa, es suficiente que la autoridad de competencia pruebe la existencia de la conducta” (Art. 8). Actualmente, cuatro tipos de carteles están sancionados de esta mane: fijación de precios u otras condiciones comerciales o de servicio; limitación de la producción o ventas, en particular por medio de cuotas; el reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas; y, finalmente, el establecimiento de posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra forma de contratación o adquisición pública prevista en la legislación pertinente, así como en subastas públicas y remates (Art. 11.2).

[7] PARKIN, Michael – “Economía”. 8° Edición. Traducción de Miguel Sánchez. México D.F.: Pearson, 2009, p. 297.

[8] BERCOVITZ, Alberto – “Apuntes de Derecho Mercantil”. Pamplona: Thompson Reuters Aranzadi, 2014, p. 300.

[9] GALLEGO, Esperanza – “Derecho de la Empresa y del Mercado”. 2° Edición. Valencia: Tirant, 2012; AA.VV. – “Lecciones de Derecho Mercantil”. 16° Edición. Madrid: Técnos, 2013; VICENT, Francisco – “Introducción al Derecho Mercantil”. 23° Edición. Volumen I. Valencia: Tirant, 2012; SIGNES, Juan; FERNANDEZ, Isabel y FUENTES, Mónica – “Derecho de la Competencia”. Pamplona: Civitas-Thomson Reuters, 2013; y QUINTANA, Eduardo – “Libre Competencia”. Lima: INDECOPI, 2013.

[10] QUINTANA, Eduardo. Ob. Cit., p. 17.

[11] Ibid., p. 47.

[12] EYZAGUIRRE, Hugo – “Políticas de Competencia y su Aplicación”. Lima: UPC, 2011, p. 49.

[13] ROMANO, Yolanda – “El refrán y la frase hecha en la jerga de la mafia siciliana”. En: Revista Paremia. N° 6. Madrid: Centro Virtual Cervantes, 1997, p.  548.

[14] PUZO, Mario. Ob. Cit., p. 212.

[15] Es un clásico del Derecho y los Comics, el estudio del comportamiento de Batman en Ciudad Gótica cuando reprime por su cuenta a los criminales por encima de la policía, fiscalía y poder judicial de Gótica. DAILY, James y DAVIDSON, Ryan – “The Law of Superheroes”. Nueva York: Gotham, 2012.