Escrito por Anthony Julio Romero Casilla[1]
A propósito del I Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales Permanentes y Transitorias específicamente el Acuerdo Plenario N° 01-2012/CJ-116, es necesario señalar que los delitos contra la libertad sexual están tipificados por el legislador en el Título IV, Capitulo IX del Código Penal de 1991. En ese capítulo se regulan las conductas que atentan contra la libertad sexual y la indemnidad sexual, y se observa que la protección normativa del segmento etáreo 14 años y 18 años ha tenido un tratamiento errático que, hoy en día, ha originado un sinsentido que es de lo que esbozaremos en el presente escrito.
Las agresiones y abusos sexuales se encuentran contemplados en los siguientes artículos de nuestro actual Código Penal de la siguiente manera:
Teniendo el anterior elenco de tipos penales señalados, la construcción normativa del tipo penal que mayor alarma y rechazo produce en la población es cuando se afecta a menores de edad, pero ¿Cuál es el límite etáreo para consentir la sexualidad en las personas? ¿Tenemos claro esto?
A continuación, se esquematiza un cuadro con la descripción típica antigua y la reciente para mejor entendimiento respecto al apartado aludido:
De lo anterior, con la última modificatoria directamente se connota que a los menores no se les reconoce esa plena libertad para disponer libremente de su cuerpo, porque no hay un consentimiento, dado que su grado de madurez biológica y psicológica aún no ha alcanzado ese grado de consciencia que se necesita para poder autodeterminarse para efectos sexuales.
Por tanto, si una persona se relaciona sexualmente con una persona menor de 14 años que es lo que nuestra ley identifica como “limite etáreo” estará incurriendo en el delito aun cuando este menor le haya manifestado su aceptación a la práctica sexual pues como lo hemos señalado y enfatizado, esto tiene que darse en un ambiente de libertad sin violencia en cualquiera de sus formas. Asimismo, podemos desprender del gráfico anterior, que estos delitos de agresión sexual en los últimos tiempos, ha ocasionado que el reproche sea cada vez mayor, sobre todo cuando de por medio estén los niños y las niñas donde el reproche es más alto.
Siendo así, la pena se ha estandarizado para que todo delito que implique acceso sexual a un menor de catorce años sea reprimido con cadena perpetua o en los casos cuando estén personas mayores de catorce años las penas se incrementen también. Pero es aquí donde se comenta que a raíz que hubo dos acuerdos plenarios sucesivos (Acuerdo Plenario N° 07-2007/CJ-116 y Acuerdo Plenario N° 04-2008/CJ-116[2]) se llega a la postura (por voto mayoría de los magistrados en el Acuerdo Plenario N° 1-2012/CJ-116) de que los mayores de 14 y menores de 18 años de edad gozan del derecho a la libertad para disponer de su sexualidad y, por tanto, pueden consentir o no tener relaciones.
En tal sentido, esto se ve concentrado en el inciso 3 del artículo 173° del código penal, ya que por el Acuerdo Plenario N° 07-2007/CJ-116 se establece que, cuando las relaciones sexuales con menores entre 16 y menos de 18 años fuesen voluntarias, es aplicable la exención de la pena operando la institución del consentimiento. Los adolescentes, como lo venimos señalando, tienen libre disposición de su libertad sexual y por el Acuerdo Plenario N° 04-2008/CJ-116 se amplía el alcance de la exención de la pena por la institución del consentimiento para las relaciones con adolescentes que tienen de 14 años a más. A partir de artículos como el 175°[3] y 176°[4] del código penal, se puede concluir que los adolescentes mayores de 14 años en ejercicio de su libertad sexual, pueden consentir, sin que sea penado, cosa que no correlacionaría con que se trate de proteger su indemnidad sexual.
Al respecto, es válido señalar que el juez supremo Prado Saldarriaga fue uno de los que emitió su voto en minoría, sosteniendo que el acceso carnal que se practique a un menor entre catorce y hasta menos de dieciocho años de edad, sin su consentimiento o contra su voluntad, debe ser siempre calificado como un delito de violación de menores y ser sancionado conforme a la penalidad prevista para el inciso 3 del artículo 173° del código penal.
No obstante, enfatiza que no es dable considerar al artículo 170° como un “tipo base” y al artículo 173° como un “tipo derivado”, toda vez que es incorrecto, ya que se trata de tipos penales autónomos con roles funcionales y estructuras típicas claramente diferenciables y que, de interpretarse así, se estaría cayendo en una reducción teleológica que contradice el principio de legalidad.
Por otro lado, uno de los jueces que emitió su voto en mayoría, el jurista San Martin Castro, señaló de forma contundente que la situación del segmento etáreo entre catorce y dieciocho años ha sido tratado con perturbadora inconsistencia, enfatizando que pese a las variaciones legales que se dieron en el artículo 173° (específicamente en su inciso 3), el sujeto pasivo del delito siempre era un menor de catorce años[5].
Aunado a ello, por la Ley vigente N° 28704, del 5 de abril de 2006, se varió las edades etáreas, generando, en un primer momento, en el inciso mencionado una contradicción legal pero que conforme al último acuerdo plenario se llegué al sentido interpretativo concerniente a que toda relación sexual voluntaria mantenida con adolescentes de catorce a dieciocho años no eran objeto de sanción penal.
Sin duda, este ámbito del segmento etáreo fue algo que se discutió en los tipos penales de esta gama de delitos contra la libertad sexual, ya que, al leer sus descripciones típicas se colige sus diversas y contradictorias disposiciones con las que están reguladas. Pero algo que se extrae de la lectura individual de los tipos penales es que el sujeto pasivo se refiere al adolescente que tiene entre catorce y menos de dieciocho años.
| Artículo 175° | El que, mediante engaño tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal (…) a una persona de catorce años y menos de dieciocho años (…) | Tipos penales que integran el Derecho Penal Sexual donde al sujeto pasivo lo fijan en una edad entre catorce y menos de dieciocho. |
| Artículo 176°-A | El que sin propósito de tener acceso carnal regulado en el artículo 170°, realiza sobre un menor de catorce años (…) | |
| Artículo 179°-A | El que, mediante una prestación económica o ventaja de cualquier naturaleza tiene acceso carnal (…) con una persona de catorce y menor de dieciocho años (…) |
CONSIDERACIONES FINALES
El derecho penal sexual es un tema que merece atención para ser tratado con tacto y meticulosidad actualmente. Ello porque las acciones típicas anexadas e incluidas en este grupo vienen desplazando a otros delitos, como las lesiones, que anteriormente tenían esa ubicación.
De lo expuesto, podemos sostener que, hoy en día, al escuchar «Derecho Penal Sexual» se debe venir a la mente los términos de “violación”, “seducción” y “actos contrarios al pudor”. No obstante, se ha enfatizado que, el mayor porcentaje de víctimas vulneradas son menores de edad y mujeres, sin dejar de lado al género masculino que también son víctimas. Siendo así, se ha hecho un análisis del tratamiento errático del segmento etáreo entre personas de 14 y 18 años llegando y acogiendo la idea mayoritaria y predominante por la legislación: a partir de los 14 años es la edad en la cual la persona puede optar por propia voluntad si desea tener relaciones sexuales con una persona o no.
En virtud de lo esbozado, la intención con el presente trabajo ha sido dar a conocer la mixtura de figuras típicas que se ven y ocurren cuando se vulnera el bien jurídico libertad sexual. Asimismo, también se ha buscado mostrar las disputas que se encuentran en este grupo de delitos, como la incoherencia entre las gravedades de las sanciones establecidas o los errores que se aprecian en la proporcionalidad de las figuras delictivas de esta mixtura de delitos. Estos errores causan que el efecto que traiga todo esto no sea disuasivo, que es lo que se pretende, sino dificultar la reinserción de la víctima dañada en el ámbito físico y, especialmente, en el psicológico.
Finalmente, si bien nuestra legislación, permite acoger una permisión y/o concesión para entrar a autodeterminarse sexualmente a partir de cierta edad etárea, es menester señalar que, debido a los casos que se han convertido en un problema endémico que aqueja y martiriza a nuestra sociedad, no podemos tomar tan a la ligera que un mayor de 14 años y menor de 18 años, ya tiene plena capacidad para decidir sobre su esfera más íntima.
A lo contrario, es una edad aun vulnerable donde se le puede quebrantar el núcleo más íntimo y profundo de su personalidad, afectándoles no solo su ámbito físico sino también el psicológico.
Entonces, en virtud de lo expuesto, se sostiene que la libertad sexual de las personas es una manifestación que se puede presentar de dos maneras: como libre disposición del propio cuerpo, aceptando voluntaria y conscientemente el compartir con otra persona su sexualidad, y como facultad de rechazar las agresiones sexuales de terceros que pretenden someternos a contextos genésicos no deseados, teniendo presente que la sexualidad es y será siempre, una de las esferas más intensas e interrelacionada con la autorrealización de la persona.
Y, por último, lo recomendable es evaluar cada caso con la particularidad debida, ya que, por lo delicado y susceptible que es el tema, es necesario evaluar bien el presunto consentimiento que el adolescente que oscila entre la edad de 14 a 18 años puede haber brindado, a efectos que no se torne algo impune y no se proteja en su ámbito más íntimo a la víctima.
[1] Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asistente de cátedra en la facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM. Miembro adherente en el Instituto de Ciencia Procesal Penal – INCIPP. Miembro principal del Taller de Estudios Penales de la UNMSM.
[2] FUNDAMENTO 12°. (…) Sobre el particular es de enfatizar que al haberse dejado establecida la exención de responsabilidad penal para toda relación sexual voluntaria con adolescentes que cuentan con catorce años a más, carece de trascendencia la diferencia de edad que haya entre sujeto activo y pasivo o el vínculo sentimental que exista entre ellos, en tanto en cuando no medie violencia, grave amenaza o engaño. Es evidente, por lo demás, que existirá delito -de acceso carnal sexual o actos contrarios al pudor- cuando se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual, para cuanta determinación: ausencia de consentimiento válidamente prestado por el sujeto pasivo, ha de acudirse al conjunto de circunstancia del caso concreto (…)
[3] Artículo 175°. – SEDUCCIÓN
El que, mediante engaño tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, a una persona de catorce años y menos de dieciocho años será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres ni mayor de cinco años.
[4] Artículo 176°. – ACTOS CONTRA EL PUDOR
El que sin propósito de tener acceso carnal regulado por el artículo 170° con violencia o grave amenaza, realiza sobre una persona u obliga a ésta a efectuar sobre si misma o sobre tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. (…)
[5] Véase nuevamente el cuadro anterior en el antes y ahora.
