El 16 de marzo de 2011, el Tribunal Constitucional (TC) publicó en su página web una sentencia de amparo por la cual se declaró la nulidad de una serie de resoluciones emitidas en el marco de un arbitraje, incluido el propio laudo arbitral (STC Exp. Nº 2851-2010-PA/TC). El resultado de este proceso ha puesto de manifiesto, una vez más, que la relación entre el arbitraje y el amparo presenta ciertas tensiones y que el análisis de casos concretos, por parte del TC, está dando lugar a fallos divididos y polémicos[1].

El caso que comentaremos en esta oportunidad fue resuelto por el Pleno del TC, por cuatro votos contra tres: cuatro magistrados se inclinaron por declarar fundada la demanda, mientras que tres magistrados consideraron que esta debía ser declarada improcedente.

1.- ¿Qué había ocurrido?

De una lectura integral del caso (tanto de la sentencia suscrita en mayoría como de los votos singulares), se desprende que el arbitraje que motivó la demanda de amparo se llevó a cabo bajo la administración del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima (CCL), teniendo como parte demandante a la empresa Galashiels S.A. y como codemandadas a las empresas Ivesur S.A. y Lidercon S.L.

Ocurrió que, en defecto de las codemandadas, el Consejo Superior de Arbitraje (CSA) del Centro de Arbitraje de la CCL designó como árbitro al señor Jorge Vega Velasco. He aquí el origen del problema pues, de acuerdo a lo expresado por Ivesur, la designación realizada contenía un vicio que afectaba los principios de independencia e imparcialidad del proceso arbitral, puesto que el CSA estuvo integrado por el señor Alonso Rey Bustamante, quien se había desempeñado como representante y abogado de la codemandada Lidercon.

La empresa Ivesur formuló entonces una serie de advertencias y cuestionamientos a la designación del árbitro Vega Velasco y, en enero de 2006, solicitó al CSA que declare nula su designación. Sin embargo, en febrero de 2006, antes de que el pedido de nulidad fuera resuelto, el tribunal arbitral emitió el laudo arbitral correspondiente. Poco tiempo después, el CSA desestimó el pedido de nulidad de Ivesur.

Ante estos hechos, Ivesur interpuso una demanda de amparo alegando la afectación de sus derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa y a la independencia e imparcialidad en el ejercicio de la función jurisdiccional; derechos que se habrían visto afectados como consecuencia de la designación del árbitro Vega Velasco por parte del CSA. En consecuencia, Ivesur solicitó que se declare la nulidad: (a) de la designación del árbitro Vega Velasco; (b) de la resolución que denegó el pedido de nulidad de la designación y; (c) de todos los actos en los que participó dicho árbitro, incluyendo la designación de la presidenta del Tribunal Arbitral y del propio laudo arbitral.

2.- ¿Cómo resolvió el TC?

El TC declaró fundada la demanda luego de analizar dos temas relevantes: el primero (de índole procesal) relativo a la exigencia del agotamiento de la vía previa y el segundo (de fondo) referido a la afectación de los principios de independencia e imparcialidad en la tramitación del arbitraje. A continuación, analizaremos estos dos temas por separado:

2.1.- Sobre la exigencia del agotamiento de la vía previa

La exigencia del agotamiento de la vía previa para la interposición de una demanda de amparo contra una resolución arbitral fue desarrollada por primera vez en la sentencia que resolvió el caso Cantuarias Salaverry (STC Exp. Nº 6167-2005-HC/TC), publicada el 9 de marzo de 2006. En dicha oportunidad, el Tribunal interpretó que si bien las decisiones arbitrales son pasibles de ser cuestionadas en sede constitucional, la procedencia de una demanda de amparo se encuentra supeditada al agotamiento de las vías previas: “En ese sentido, si lo que se cuestiona es un laudo arbitral que verse sobre derechos de carácter disponible, de manera previa a la interposición de un proceso constitucional, el presunto agraviado deberá haber agotado los recursos que la Ley General de Arbitraje prevé para impugnar dicho laudo” (fundamento 14).

En el caso Ivesur, se aprecia que este fue precisamente el argumento por el cual el Poder Judicial declaró improcedente la demanda de amparo, tanto en primera como en segunda instancia, pues la parte demandante no había cumplido con interponer el recurso de anulación de laudo correspondiente. Sin embargo, el TC (en mayoría) discrepó con este criterio pues consideró que la Ley General de Arbitraje (LGA), entonces vigente[2], no contenía una causal de anulación que fuera aplicable al caso concreto. En efecto, tras reproducir, una por una, todas las causales de anulación de laudo previstas en el artículo 73º de la LGA, llegó a la siguiente conclusión: “(…) en el caso de autos se presenta una situación excepcional que no encuentra vía previa regulada o establecida para ser recorrida” (fundamento 10).

2.2.- Sobre la afectación de los principios de independencia e imparcialidad en la tramitación del arbitraje

El TC desarrolló algunas consideraciones generales sobre los principios de independencia e imparcialidad en el ejercicio de la función jurisdiccional, señalando que estos dos principios también deben ser respetados en el marco de un arbitraje. Asimismo, indicó que el contenido constitucionalmente protegido del derecho al juez imparcial tiene dos vertientes: (a) la imparcialidad subjetiva, que garantiza que el juez no tenga ningún compromiso con las partes o con el resultado del proceso y (b) la imparcialidad objetiva, que garantiza que la estructura del sistema no ejerza una influencia negativa sobre el juez (fundamentos 20 al 22).

Formuladas estas consideraciones, el TC procedió a analizar el caso concreto y valoró negativamente la vinculación existente entre Lidercon y el señor Alonso Rey Bustamante, como vocal del CSA. Asimismo, atendiendo a las dificultades que supondría demostrar la falta de imparcialidad subjetiva del CSA, el TC apeló a la “teoría de la apariencia” y afirmó que, de una evaluación de los hechos en conjunto, se apreciaba que el CSA había demostrado inacción frente a los reclamos de Ivesur, minando la confianza que debió cimentar el arbitraje.

El TC concluyó, entonces, que el CSA había vulnerado el principio de imparcialidad subjetiva en perjuicio de Ivesur, declarando fundada la demanda y, en consecuencia, la nulidad de: (a) la resolución por la que se designó como árbitro al señor Vega Velasco; (b) la resolución que desestimó el pedido de nulidad de dicha designación y; (c) todos los actos en los que participó el árbitro Vega Velasco. Asimismo, ordenó retrotraer las cosas al estado anterior a la violación del derecho, vale decir, al momento de la designación del árbitro de las codemandadas.

3.- Votos singulares y críticas a la sentencia

Los magistrados Álvarez Miranda, Vergara Gotelli y Urviola Hani discreparon con esta sentencia y emitieron sus respectivos votos singulares. En cada uno de dichos votos se expresaron algunas consideraciones que, sin ser coincidentes en todos sus extremos, contienen algunos temas de interés que, en nuestra opinión, merecieron un mayor análisis por parte del TC.

3.1.- No se agotaron las vías previas

De los votos singulares emitidos por los magistrados Álvarez Miranda y Urviola Hani se desprende que, durante la tramitación del arbitraje, Ivesur no recusó al árbitro Jorge Vega Velasco. Este es un hecho relevante puesto que la LGA prevé, en su artículo 28º, que los árbitros pueden ser recusados “…cuando existan circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia”. Entonces, si Ivesur consideraba que la designación del árbitro Vega Velasco, por parte del CSA, se había realizado de manera irregular, generando dudas respecto de su independencia e imparcialidad, debió recusarlo inmediatamente; sin embargo, no lo hizo.

Ivesur tampoco interpuso un recurso de anulación contra el laudo una vez que este fue emitido. En este punto debemos señalar que no compartimos el criterio del TC cuando afirma que ninguna de las causales de anulación de laudo previstas en la LGA era aplicable al caso concreto. En nuestra opinión, se debió invocar el artículo 73º, inciso 3 de la LGA, que establece que un laudo puede ser anulado si se prueba que “la composición del Tribunal Arbitral no se ha ajustado al convenio de las partes”. En el caso que venimos comentando, ésta era precisamente la situación que enfrentaba Ivesur pues, a su juicio, el Tribunal Arbitral no había quedado conformado de manera correcta; ello en la medida que el CSA –el cual designó a uno de los árbitros– estuvo integrado por una persona que se había desempeñado como representante y abogado de una de las partes, contraviniendo así el Estatuto del Centro de Arbitraje de la CCL.

Si la exigencia del agotamiento de las vías previas alude a aquellos recursos jerárquicos que deben ser agotados antes de interponer una demanda de amparo, en el presente caso se observa quela parte demandante no cumplió con agotar los recursos previstos en la LGA para cuestionar la designación del árbitro Vega Velasco. En consecuencia, correspondía aplicar la causal de improcedencia prevista en el artículo 5º, inciso 4 del Código Procesal Constitucional.

3.2.- ¿Se afectaron los principios de independencia e imparcialidad?

Recordemos que los magistrados que suscribieron la sentencia en mayoría fundamentaron su decisión apelando a la “teoría de la apariencia” pues consideraron que “(…) demostrarla falta de imparcialidad subjetiva es particularmente difícil toda vez que supondría, en algunos casos, la necesidad de ingresar en la mente del juzgador (…)”; sin embargo, “(…) ello no significa que cualquier sospecha respecto de la parcialidad de cualquiera de los que intervienen en el proceso arbitral –sea el CSA o los árbitros en el caso–  implicaría su descalificación” (fundamento 30). Dicho esto, es importante señalar que, de los votos singulares emitidos por los magistrados Álvarez Miranda, Vergara Gotelli y Urviola Hani, se desprende que el señor Alonso Rey Bustamante no participó en la designación del árbitro Jorge Vega Velasco y; sin embargo, este hecho no fue analizado por la sentencia suscrita en mayoría (este hecho sólo es mencionado de manera circunstancial en el fundamento 26 de la sentencia).

Por este motivo, compartimos la opinión del magistrado Urviola Hani cuando señala que si bien es indudable que el derecho fundamental al juez imparcial despliega sus efectos en el ámbito de un arbitraje, no queda claro“cómo es que, en el caso específico, la mayoría [de magistrados del TC] encuentra vulnerado este derecho, si el miembro del Consejo Superior de Arbitraje, don Alonso Rey Bustamante, no intervino en la sesión en la cual se designó al árbitro Jorge Vega Velasco”.

4.- La resolución de aclaración

El 5 de mayo de 2011, se publicó en la página web del TC la resolución de aclaración de la sentencia recaída en el caso Ivesur, evidenciándose –una vez más– la existencia de una serie de desacuerdos en torno al fallo. Prueba de ello es que luego de examinar la solicitud de aclaración (y nulidad) presentada por la empresa Galashiels, el magistrado Beaumont Callirgos –uno de los cuatro magistrados que suscribió la sentencia en mayoría– consideró que debía declararse la nulidad de todo lo actuado en el proceso, hasta la vista de la causa. Sin embargo, esta opinión no fue compartida por los otros tres magistrados, quienes finalmente declararon improcedente la solicitud de Galashiels.

Cabe señalar que fueron dos las razones principales que motivaron este pedido:

(a) En primer lugar, la existencia de otra demanda de amparo (expediente Nº 6919-2006) en la que, sobre la base de los mismos argumentos, Ivesur ya había cuestionado la validez del laudo arbitral. Esta demanda fue declarada infundada por el Poder Judicial y, al no haber sido impugnada, quedó consentida[3].

(b) En segundo lugar, se cuestionó el hecho de que la sentencia recaída en el caso Ivesur tuviera por efecto la declaración de nulidad de un laudo arbitral, sin que los árbitros que lo emitieron tuvieran la posibilidad de ejercer su derecho de defensa, al no haber sido emplazados.

El TC –en mayoría de tres contra uno– desestimó el pedido de Galashiels pues consideró que: (a) las pretensiones de ambas demandas de amparo eran distintas y; (b) no era necesario emplazar a los árbitros pues lo que se estaba cuestionando en el proceso de amparo eran las resoluciones emitidas por el CSA y no el laudo arbitral.

Sin embargo, como ya hemos adelantado, el magistrado Beaumont Callirgos emitió un voto singular en el que manifestó que sí existían suficientes elementos para que se declare la nulidad de todo lo actuado, hasta la vista de la causa. Ello debido a que el TC no valoró la existencia de un pronunciamiento constitucional anterior que ya tenía la calidad de cosa juzgada (al menos no lo hizo en la sentencia publicada el 16 de marzo de 2011) y, además, declaró la nulidad de un laudo sin que los árbitros que lo suscribieron tuvieran la mínima posibilidad de formular sus descargos, lo que también nos parece cuestionable.

4.- Palabras finales

Hemos tenido la oportunidad de comentar una sentencia de amparo particularmente polémica, la cual nos recuerda que la relación entre el arbitraje y el amparo no siempre es pacífica en nuestro país. Pero, al margen de lo que ya ha sido dicho, queremos concluir este post señalando que si bien en nuestro Ordenamiento se admite la posibilidad de que los magistrados del TC emitan votos singulares, es importante que dicho órgano constitucional realice un mayor esfuerzo por alcanzar consensos. Con esto no queremos decir que una decisión adoptada por mayoría valga menos que una decisión unánime, pues lo único que una decisión en mayoría indica es que existen motivos para pensar que la misma cuestión podría plantearse nuevamente en el futuro y ser decidida en un sentido distinto, lo cual, ciertamente, resultaría deseable en este caso.