Fabiola Stephanie Apaza Toledo*

• INTRODUCCIÓN

El delito de lavado de activos no es un tipo penal reciente, pero ha cobrado mayor importancia los últimos años, debido a la globalización del sistema económico, el avance de la tecnología, la interconexión de los sectores financieros y el mayor uso de las transacciones por este medio, lo que ha favorecido la aparición de delitos económicos, que constituyen una amenaza ante la estabilidad del nuevo orden económico. Al respecto el profesor Jesús-María Silva Sánchez, en relación a la expansión del derecho penal ha señalado “los fenómenos económicos de la globalización y de la integración económica dan lugar a la conformación de modalidades nuevas de delitos clásicos, así como la aparición de nuevas formas delictivas”, es decir que, el actual modelo económico si bien ha facilitado el estilo de vida de la población, también lo ha hecho para la aparición de una delincuencia que actúa contra los intereses financieros de esta integración. Estas conductas delictivas, tienen como rasgo principal la composición de personas jerárquicamente estructuradas, se tratan de grupos constituidos y destinados a financiar actividades delictivas, y a los que se les denomina como criminalidad organizada y criminalidad internacional^[1].

Ante el incremento de las organizaciones criminales, como entidades colectivas ordenadas en función de estrictos criterios de racionalidad y su rápido acceso al sistema económico, los estados a través de organismos internacionales y regionales han implementado políticas de lucha contra este tipo de organizaciones,  y aunque en un primer momento se canalizaron los esfuerzos de lucha ante el delito de lavado de activos proveniente del tráfico ilícito de drogas y posteriormente se le relacionó a la criminalidad organizada; actualmente el campo de aplicación alcanza a cualquier tipo penal de índole económica.

• ASPECTOS GENERALES

La comunidad Internacional a través de sus Organismos Internacionales, aprobó diversos convenios internacionales por medio de los cuales recomienda a los países integrantes de dicha comunidad, la implementación de sus respectivas legislaciones penales y administrativas dentro del marco de una política criminal de prevención y lucha contra el delito de lavado de activos y la criminalidad organizada. Las convenciones más conocidas e influyentes son la Convención de Viena y de Palermo; pero existen otros convenios y acuerdos internacionales que fueron aprobados y suscritos por la Comunidad Internacional, así tenemos los emitidos por la ONU^[2], como son el Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo suscrito el año 1999 y la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción, celebrada el año 2003; a estos se suman los emitidos por el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, la Asociación Internacional de Supervisores de Seguros, la Organización Internacional de Comisiones de Valores, Consejo de Europa y la Unión Europea y el Grupo Wolsberg de Bancos.

La regulación del delito de lavado de activos, en nuestro ordenamiento es el resultado de un cambio en el enfoque moderno del derecho penal, el derecho penal económico, no sólo en nuestro país sino a nivel internacional, es así que instrumentos internacionales como la CICAD^[3]  y el GAFI^[4] han regulado estándares internacionales en la lucha contra el lavado de activos y los delitos relacionados, en el caso de GAFI, éste ha recomendado la efectividad del cumplimiento de la declaración de movimiento de dinero a la entrada y salida del país y las medidas acorde a dicha obligación.

En nuestro país, la norma que tipifica penalmente el delito de lavado de activos es el Decreto Legislativo N° 1106^[5], denominado de Lucha Eficaz contra el Lavado de Activos y otros delitos relacionados a la Minería Ilegal y Crimen Organizado, entró en vigencia el 19 de abril del 2012, derogando la Ley N° 27755, Ley Penal contra el Lavado de Activos, y, una de las modificaciones que trajo consigo es la tipificación como delito de los actos de transporte nacional e internacional de dinero en efectivo y títulos valores de origen ilícito, en concordancia con la Cuarta Disposición Complementaria que modifica la Sexta Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N° 28306, que regula la obligación de declarar el ingreso y salida de dinero en efectivo y/o Instrumentos Financieros Negociables emitidos al Portador.

• MODALIDAD DE TRANSPORTE TRANSFRONTERIZO

Conforme lo establece el artículo 3° del Decreto Legislativo N° 1106, se reprime la conducta de aquel que transporta o traslada dentro del territorio nacional dinero o instrumentos financieros negociables, emitidos al portador, cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso; o hace ingresar o salir del país tales bienes con igual finalidad.

Este comportamiento típico que es el más reciente de los tres, ha sido modificado por el Decreto Legislativo N° 1249^[6], pero en esencia se sigue protegiendo el mismo bien jurídico y conserva la finalidad preventiva en la lucha contra el delito de blanqueo de capitales en el modo del conocido “pitufeo”, que consiste en el ingreso y salida del país de personas con dinero de procedencia ilícita, a fin de insertarlo en el sistema financiero.

La Sexta Disposición Transitoria de la Ley N° 28306^[7] que regula la obligación de declarar dinero al ingreso o salida del país, fue modificada por la Cuarta Disposición Complementaria Modificatoria del Decreto Legislativo N° 1106, la que ha previsto tres supuestos, en los que procede la retención del dinero portado al momento de la intervención, y consecuentemente la intervención de Unidad de Inteligencia Financiera, UIF^[8], cuando no se declare la cantidad de dinero que se lleve consigo, cuando se declare monto distinto al que se porta, en ambos casos la suma supera los US$ 10,000.00 dólares americanos y cuando a pesar de declararse el monto total, éste supere el máximo legal permitido, US$ 30,000.00 dólares americanos, la no acreditación de la procedencia lícita del dinero se considera indicio de lavado de activos, siendo el legislador quien le da la calidad de indicio al hecho.

En caso de incumplimiento, la SUNAT dispone la retención temporal del monto íntegro de dinero en efectivo o de los instrumentos financieros negociables emitidos “al portador” y la aplicación de una sanción equivalente al treinta por ciento (30%) del valor no declarado, así como la retención temporal del monto de dinero en efectivo o de los instrumentos financieros negociables emitidos “al portador” que exceda los US$ 30,000.00.

Corresponde al portador acreditar ante la UIF-Perú, el origen lícito del dinero en un plazo máximo de tres (3) días hábiles de producida la retención. La no acreditación del origen lícito del dinero o de los IFN  en el plazo establecido, se considera indicio de la comisión del delito de lavado de activos, sin perjuicio de la presunta comisión de otros delitos. En este último caso, la UIF-Perú informará al Ministerio Público para que proceda conforme a sus atribuciones. El dinero o los IFN retenidos como consecuencia de la aplicación de la presente norma seguirán el procedimiento establecido en las disposiciones previstas en la legislación penal y en las leyes especiales.

• INCIDENCIAS POLÍTICO CRIMINAL DE LA REGULACIÓN DE LA MODALIDAD DE TRANSPORTE DE DINERO

La tipificación de la modalidad de transporte de dinero del lavado de activos, es preventiva y obedece a las recomendaciones dadas por los instrumentos internacionales; sin embargo, la sola tipificación penal no es suficiente, pues es indispensable que las medidas administrativas de prevención estén acorde a la norma penal; por ello se modificó la Sexta Disposición Transitoria Complementaria de la Ley N° 28306, por la Cuarta Disposición Complementaria Modificatoria del Decreto Legislativo N° 1106, que regula la obligación de declarar el ingreso y/o salida de dinero en efectivo.

El numeral 6.4 de la citada Disposición Transitoria, regula que, la no acreditación del origen lícito del dinero en el plazo establecido, se considera indicio de la comisión del delito de lavado de activos. Considerar que la conclusión arribada en el Reporte de Acreditación que emite la UIF, es determinante para considerarlo como indicio del delito en comento, debiendo el Ministerio Público actuar conforme sus atribuciones; es conminar al representante del Ministerio Público dar inicio a la investigación penal.

La conclusión a la que arriba la UIF, en su Reporte de Acreditación, está basada en la documentación presentada por el propio intervenido, con la que debe sustentar dos aspectos, su actividad comercial que acredite la ganancia de dinero y el origen inmediato del dinero retenido. Basta que uno de los aspectos no haya sido satisfecho para que, la UIF concluya negativamente.

Al respecto, es importante mencionar que, en un país de gran informalidad tributaria como el nuestro y de pluriculturalidad, sustentar actividad generadora de ingresos tiene gran dificultad para muchas personas, al igual que en el caso de acreditar el origen inmediato del dinero. Me pregunto cómo, puede acreditar el origen de su dinero, un comerciante del mercado de Juliaca que no sabe utilizar el sistema bancario y viene a Gamarra para comprar prendas y revenderlas; o una señora que hace años emigró a Estados Unidos, y luego de trabajar 10 años como empleada del hogar, regresa a su país con todos sus ahorros a pagar la cuota inicial de su futuro departamento. Ambos ciudadanos no cuentan con comprobantes de dinero, cheques, o estados de cuenta que acrediten el origen inmediato de su dinero ante la UIF.

A ello hay que sumarle el corto plazo que se les otorga para presentar la documentación, inicialmente eran 72 horas, que, al notarlas insuficientes, fueron ampliadas a 3 días hábiles por el D.L.1249; sin embargo, ello sigue resultando discrepante con la realidad, pues no es común que las personas viajen con todos su documentación empresaria y/o comercial si es que la tuvieran. Del mismo modo, los intervenidos no sólo son peruanos de diferentes departamentos del interior del país, sino también extranjeros, pedirles que recaben toda la documentación pertinente desde su ciudad de origen y la presenten a la UIF, no es razonable por el tan solo término de la distancia, considerando la geografía de nuestro país y la distancia de este al extranjero. Si bien la parte puede solicitar una ampliación de plazo de 30 días, la realidad, ha demostrado que sigue siendo insuficiente.

Consecuentemente, ello originaria que, el Ministerio Público al recibir la documentación de la UIF, inicie una investigación a nivel preliminar, basado en la conclusión negativa de un reporte de acreditación, a la que se arriba sin una investigación de por medio; siendo su único mérito el ser considerado indicio por la misma norma. A lo largo de la investigación, y luego de una ardua laboral del personal fiscal y administrativo que investigó; en algunos casos la intervención de los defensores de oficio, porque las personas no pueden costearse un abogado con su dinero retenido; los peritos que elaboraran su dictamen pericial contable con la documentación completa; el personal de la Unidad de Cooperación Judicial Internacional para recabar información y/o documentación del extranjero; se determina que, no se trata de lavadores de dinero, sino que, son comerciantes informales, personas ignorantes en el uso del sistema bancario y resulta que los documentos que necesitaban para acreditar la licitud de su dinero, por fin llegan al país.

Lo señalado significa, que en su mayoría las citadas investigaciones, serían ser archivadas una vez concluida la etapa de la investigación preliminar, entre otras razones, por la atipicidad de la conducta o por la no acreditación con indicios de manera razonable de la comisión del delito materia de análisis. Toda investigación fiscal requiere del uso de recursos del Estado; la investigación por el delito de lavado de activos, tiene un especial tratamiento por parte del Estado, ya que, dada su propia naturaleza implica una investigación exhaustiva con una duración bastante prolongada, lo que genera un gran movimiento del aparato estatal y una fuerte inversión de recursos, tanto logístico y humano; inversión que, en lugar de ayudar en la lucha contra el lavado de activos, genera sobrecarga procesal innecesaria y, peor aún implica el sometimiento de personas a un proceso penal por conductas no delictivas ni típicas, que no vulneran bien jurídico alguno; pero que, sin embargo han motivado la reacción automática de la Ley, sin realizar previos filtros legales, penalizando conductas que son factibles de ser reguladas administrativamente, con medidas inmediatas, y que aportarían un rendimiento práctico en términos preventivos.

La modalidad de transporte transfronterizo de dinero, se diferencia de las otras modalidades, porque en esta no es importante la voluntad de posesión, sino que basta con el traslado del dinero o título valor; razón por la cual, su incorporación en la penalización del lavado de activos es la correcta, además de que obedece a la recomendación N° 32 de la GAFI^[9], en la lucha contra este delito. Sin embargo; pese a estar de acuerdo con su incorporación, considero que la regulación administrativa de la disposición, debe tener presente los principios del derecho y de política criminal, que como limitadores del poder punitivo del Estado no nos permiten excedernos en su uso, y sólo se deben regular conductas cuando éstas ameriten una intervención de Estado. Así, no descuidaríamos los casos que sí ameritan ser investigados en un proceso penal, por ejemplo cuando provienen del delito de corrupción de funcionarios, de minería ilegal, tráfico ilícito de drogas, entre otros delitos que ocasionan verdadero perjuicio al Estado y que sí lesionan bienes jurídicos.

• PROPUESTA DE REFORMA LEGISLATIVA

Se propone la creación de un Departamento de Investigación en la UIF, que se agregaría a los cinco con los que cuenta actualmente, y que se encargaría de la investigación en casos de intervención de personas en los puntos fronterizos, por inobservancia y/o incumplimiento de la obligación de declarar el dinero portado, regulado en la Disposición acotada, es decir que la conclusión a la que arribarían en su Reporte de Acreditación sería mucho más completa pues no sólo estaría basada en la documentación aportada por el intervenido.

Del mismo modo, la Sexta Disposición Transitoria debe ser modificada a fin de que, otorgue facultades de investigación al Departamento de la UIF encargado de investigar la procedencia lícita del dinero retenido de los intervenidos, y no determine en su numeral 6.4, que la mera “no acreditación del dinero retenido sea considerado indicio del delito de lavado de activos”, sino que se agote una vía previa administrativa.

• CONCLUSIONES

La regulación del delito de lavado de activos, en la modalidad de transporte, traslado, ingreso o salida del país con dinero de origen ilícito, es necesaria y responde a la recomendación N° 32 de la GAFI, pero su regulación administrativa no se ha realizado acorde a nuestra realidad, por lo que urge una reforma legislativa.

La Cuarta Disposición Complementaria Transitoria de la Ley N° 28306, modificada por la Sexta Disposición Transitoria del Decreto Legislativo N° 1106, responde a una sobre criminalización del delito de lavado de activos en dicha modalidad y no es efectiva en su lucha contra la comisión de dicho delito, por lo que es de imperiosa necesidad la creación de un Departamento de Investigación en la UIF, y consecuentemente la modificación de la acotada Disposición Transitoria.

Es necesaria la creación de un Departamento de Investigación en la UIF, dotado de mayores facultades para realizar una investigación, y que servirá de filtro para determinar la existencia de indicios suficientes de la comisión del delito de lavado de activos y si la conducta es merecedora de ser investigada  en el ámbito penal.

Imagen obtenida de: https://bit.ly/2x25j9i

*Abogada por la Universidad Nacional de San Agustín, egresada de maestría con mención en Ciencias Penales en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, actual miembro principal del Taller de Derecho Penal Económico y de la Empresa UNMSM. Seleccionada del Programa “Semillero de Justicia” de la Academia de la Magistratura el año 2015. Ejerció la profesión como litigante, posteriormente se desempeñó como asistente en el Ministerio Público Distrito Fiscal del Callao, en la Primera Fiscalía Provincial penal encargada del delito de lavado de activos; integró el grupo de abogados asesores en Secretaría General del Jurado Nacional de Elecciones el año 2018, y, actualmente labora en la Quinta Fiscalía Provincial Penal Corporativa durante la aplicación del Nuevo Código Procesal Penal en el Callao.

^[1] Cfr. Ibídem, pp. 86-87.

^[2] Organización de las Naciones Unidas

^[3] Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas. “Reglamento Modelo sobre delitos de Lavado relaciones con el Tráfico Ilícito de Drogas y otros Delitos Graves”. 1992.

^[4] Grupo de Acción Financiera Internacional. “Estándares Internacionales sobre la Lucha contra el Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo y de la Proliferación”. 2012.

^[5] Decreto Legislativo N° 1106 : Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el Lavado de activos y otros delitos relaciones con la minería ilegal y crimen organizado. Diario Oficial El Peruano. Lima, Perú, 19 de abril del 2012

^[6] Decreto Legislativo N° 1249: Decreto Legislativo que dicta medidas para fortalecer la prevención, detección y sanción del lavado de activos y el Terrorismo. Diario Oficial El Peruano. Lima, Perú, 26 de noviembre del 2016

^[7] Ley N° 28306 : Ley que  modifica artículos de la Ley N° 27693. Diario Oficial El Peruano. Lima, Perú, 29 de julio del 2004

^[8] Unidad de Inteligencia Financiera, Organismo Peruano creado por Ley N° 27693, para la prevención y lucha contra el lavado de activos y terrorismo.

^[9] RECOMENDACIONES DEL GAFI, Estándares Internacionales sobre la lucha contra el lavado de activos, el financiamiento del terrorismo y de la proliferación, 2012, p.25-26.