Sobre Hari Seldon, el análisis económico del derecho y la teoría de juegos

Uno de los más grandes delirios del ser humano a lo largo de la historia es la predicción del futuro, anticiparse a los eventos, para así poder en el presente modificar sus conductas y sacar algún provecho.

Hari Seldon, el personaje más fascinante de la trilogía de Isaac Asimov, La Fundación(con sus precuelas y secuelas), es el creador de la denominada psicohistoria, se trata de una ciencia estadística, la cual es una rama de la matemática y consiste en la predicción de las reacciones de conglomeraciones humanas ante determinados estímulos sociales y económicos. Así a partir del ciclo de Trántor los psicohistoriadores logran predecir todos los grandes eventos de La Fundación y generan los estímulos adecuados para que ésta no desaparezca.

Asimov no concluye específicamente si es que la psicohistoria tiene éxito en salvar a la humanidad y sobre ello, literariamente, incluso se han escrito diversas versiones.

Así es que la psicohistoria tiene su lugar fuera de la ficción, en la psicología, sin embargo el estudio se centra en explicar conductas pasadas y presentes a partir de eventos sociales en la historia.

Sin embargo estas ideas se vuelven aún más fascinantes cuando se descubre que tienen su lugar en la realidad, incipiente de cierta manera, pero existen en el análisis económico del derecho (en adelante AED),  con la teoría de juegos.

El origen del presente artículo nace en razón de simples coincidencias, ahí en donde el autor se da cuenta de cómo el orden de los eventos se justifica y va cobrando forma definida, hasta que se ha podido advertir cómo es que existe una magnífica relación entre la psicohistoria y el AED, de tal manera que ésta investigación es parte de uno de los estudios iniciales y centrales del autor, en lainvestigación del AED, y por ello ha buscado retratar en primer lugar; algunas justificaciones y en segundo lugar denotará algunas ideas centrales de los avances empíricos que se vienen realizando.

Es en este orden de ideas, nótese antes que nada, el objeto de la economía y del derecho.

Autores clásicos de la economía como Michael Parkin (Parkin, 2009), describen a la economía como la ciencia social que tiene como objeto estudiar la manera de administrar los recursos escasos para satisfacer las necesidades, sin embargo; la escuela clásica del AED, luego de entender que el estudio de la economía se basa en cómo efectúan las personas su análisis costo-beneficio antes de tomar una decisión, es que llega a otro concepto; la economía será la ciencia social que predice conductas humanas a través de los recursos escasos existentes. Luego, siendo que el derecho es una ciencia social dedicada a regular conductas, se tiene que inevitablemente la sinergia de estas dos ciencias sería: la predicción de conductas humanas y una mejor regulación de las mismas.

1. Sobre la decadencia del derecho y la economía

“La vida del derecho no ha sido la lógica: ha sido la experiencia. Las necesidades sentidas de la época, las teorías morales y políticas prevalecientes, las instituciones de la política pública, reconocidas o inconscientes, incluso los perjuicios que los jueces comparten con sus semejantes, han tenido mucho más que ver que el silogismo en la determinación de las reglas con las que debiera gobernarse a los hombres”. (Holmes, 2000, pág. 94)

Este pensamiento de Holmes, retrata el fracaso del derecho y de la economía, y se dice fracaso porque hasta nuestros días no se ha podido descifrar completamente al ser humano, a pesar de la existencia de normas legales, a pesar de la existencia de principios económicos, el hombre ha actuado de manera imprevista, porque el hombre es un ser imprevisible, impulsivo, con prejuicios, preferencias, dolencias, lujurias y temores. De tal manera que inevitablemente las leyes han cambiado, la jurisprudencia ha cambiado, la economía se ha adaptado, así como las leyes también, pero siempre ambas a un paso por detrás. Sin embargo; tanto el derecho como la economía no se han rendido, ya que a pesar de que el hombre sea imprevisible, ello cambia, cuando luego del evento entendemos las razones del acto imprevisible y éste se transforma en previsible.

Entonces no se trata de por fin la victoria de muchos doctrinarios del derecho (Castillo Freyre & Vásquez Kunze, 2006), detractores a su vez del AED,  de quienes sus fundamentos ya son un rezo conocido, pues siempre han sido los mismos; el AED al nacer en el commonlaw no puede ser utilizado en un sistema de derecho continental, con lo que los enemigos de los “Chicago boys” nunca han aceptado su aplicación a un caso in concreto, así también, en diversas ocasiones se ha escuchado toda una perorata de ensalces a la justicia, ya que la economía en sus análisis no toma en cuenta la justicia, pero muy a pesar de todos los interminables debates, se advierte no el derrumbe del AED, sino muy por el contrario su renovación.

No es posible la existencia del AED sin la aplicación de métodos económicos, puesto que la economía entiende la necesidad del ensayo, la economía ha sabido despercudirse de la justicia, así como de buscar razones, y en su esencia pretende anticiparse a los eventos, es por ello que muchos de los preceptos principales que utilizan los métodos económicos es la suposición de la existencia de un ser humano racional, debido a que en la economía se obtienen predicciones de actitudes que toman los agentes del mercado ceteris paribus, y justamente al encontrar el AED que algo no estaba bien con los modelos es que cae en un terreno pantanoso[1].

Actualmente la comunidad jurídica latinoamericana ha entendido la existencia no de un ser racional, sino de un ser humano con una racionalidad limitada, o la denominada “racionalidad acotada”[2], esta nueva vertiente del AED incluye en los modelos económicos un valor racional, una variable de imprecisión y error que traduce el grado irracional de los agentes, se puede decir entonces que actualmente el AED logra acoger factores sociales, familiares, culturales y psicológicos, en otras palabras, entiende que la existencia del error supone un riesgo inminente.

Es en este orden de ideas que toma realce un método económico que hasta ahora permanecía de algún baúl de recuerdos, estuvo como una interesante anécdota de algunos logros, pero cuya utilidad podría dar un giro a la ciencia jurídica: la teoría de juegos.

2. Sobre la teoría de juegos

Como se ha adelantado, la teoría de juegos es un método económico que buscará predecir las conductas de los sujetos, en condiciones de negociación estratégica[3], las cuales deben de otorgar el mejor resultado posible -maximizar su utilidad.

La teoría de juegos parte de la suposición que el ser humano tiene racionalidad limitada, pero la única racionalidad que tiene firme es que maximiza su utilidad, es decir; siempre busca sacar el mayor provecho, todo lo demás es relativo.

La teoría de juegos incorpora en las estrategias de los jugadores, gustos, pensamientos, perjuicios, en resumen: todo aquello que pudiere modificar las conductas; para entender ello incluso puede servirse de la psicología.

La manera más fácil de describir la Teoría de Juegos es con el ajedrez, en éste juego antes de mover una pieza, el jugador “A” toma en cuenta cuál será la jugada que utilizará su oponente “B”, como respuesta a su propia jugada, y por ende qué nueva jugada propia utilizará “A” para contrarrestar su respuesta y qué hará el oponente ante la nueva jugada propia, y así sucesivamente.

Autores como (PÉREZ, JIMENO & CERDÁ: 2004) entienden que su característica principal es la misma que la de los juegos; “-tomar decisiones que más convengan para ganar, teniendo que cumplir las reglas del juego, y sabiendo que los demás jugadores también influyen en los resultados con sus decisiones-“, pero hay que diferenciar la decisión interactiva de la individual, pues la segunda no importará a la teoría de juegos puesto que no involucra la influencia de otros jugadores, mientras que por aquella segunda razón es que justamente la teoría de juegos se ocupa de interacciones con otros jugadores.

Por su parte (PICKER: 2002) define a la teoría de juegos de manera preliminar como un conjunto de herramientas y un lenguaje para describir y predecir el comportamiento estratégico.

Entonces resumiendo, la teoría de juegos intenta capturar matemáticamente el comportamiento racional en situaciones estratégicas en las que el éxito de un individuo al tomar decisiones depende de las decisiones que otros individuos adopten.

El caso más emblemático que permite entender con mayor claridad la teoría de juegos es el dilema del prisionero (prisoner’s dilemma), a continuación se explicará brevemente cómo se desarrolla y a partir de éste se podrá desmembrar los elementos y formas de describir los juego teoréticos.

El caso retrata un fiscal que logra apresar dos criminales (ver diagrama 2), cada uno de ellos es separado en una sala distinta, con lo cual les es imposible comunicarse entre ellos. El problema que tiene el fiscal es que no puede juzgarlos por el delito más grave si es que los prisioneros no confiesan, por lo que en ese caso serían juzgados por un delito menor. De tal forma que se ofrecen los siguientes pagos: (1) si es que uno confiesa y el otro guarda silencio, el que confiesa por colaborar con la administración de justicia será liberado en medio año, pero el que guarde silencio deberá pagar una pena de siete años; (2) si es que ambos prisioneros guardan silencio, el fiscal al no tener su confesión no tendrá otra opción que juzgarlos por el delito menor, por lo que ambos podrán salir libres en un año; (3) la última opción es que ambos prisioneros confiesen, con lo que se les dará un beneficio y obtendrán una pena de cinco años, este será el mejor resultado posible para el fiscal pues son dos y medio años más de prisión a comparación de si uno guarda silencio y el otro confiesa.

El juego de estrategias se trata de uno no cooperativo de no suma cero, pues la ganancia de uno no necesariamente implica la pérdida del otro, sin embargo al estar separados no pueden comunicarse y cooperar entre ellos, por lo que cada uno tomará su decisión pensando en la que podría tomar el otro, ya que están en la misma situación.

El resultado óptimo obviamente sería que los dos guarden silencio y sean juzgados por un delito menor, con el resultado de que sean libres en un año, sin embargo este juego en verdad arroja que el resultado será que ambos prisioneros confesarán, es decir, serán cinco años para cada uno.

La explicación se toma a partir de la estrategia que aborda cada prisionero desde su perspectiva; si es que el primer sospechoso confiesa, se enfrenta a dos escenarios, el primero es que el otro confiese, entonces serán cinco años, pero si es que el otro guarda silencio saldrá en medio año. En el otro escenario, si es que el primer sospechoso guarda silencio y el otro también, saldrá en un año, pero el asunto es que tendría que confiar en que el otro prisionero va a guardar silencio, pero al ver que éste está en la misma situación que el otro, advertirá que si guarda silencio, el otro prisionero confesará por lo que estará preso 7 años.

Entonces tenemos que la estrategia de confesar será la mejor probabilidad para cada uno, sin importar lo que el otro haga, pues si confiesan y el otro no, saldrán en medio año, pero si es que el otro confiesa, será mejor estar cinco años que siete años, la diferencia de dos años lo convierte en la mejor estrategia en todos los escenarios posibles.

A este tipo de juego se le conoce como juego de estrategias dominadas, siempre hay una mejor estrategia, en este caso es confesar. Sin embargo existen casos en los cuales no es posible encontrar una estrategia dominante, y cada función que se hace puede llevar a resultados distintos, y justamente esa situación es la que estudió John Forbes Nash Jr., logrando en su tesis de doctorado encontrar un equilibrio para n situaciones, creando un juego teorético denominado equilibrio de Nash, asunto que le adjudicó el Premio Nobel de Economía en 1994.

Este ejemplo a pesar de la simplicidad que aparenta, tiene una trascendencia importantísima, ya que destruye por completo el Laissez Faire, ello debido a que el óptimo de Pareto en este caso sería guardar silencio, pero bajo el supuesto en que el ser humano tiene una racionalidad limitada, y tan solo buscará maximizar su utilidad, tomará la opción que más le convenga, destruyendo la eficiencia del mercado con ello.

a) Elementos [4]

1. Jugadores:

Son los participantes en el juego que toman decisiones o adoptan estrategias, con el fin de maximizar su utilidad y deben de ser en un número de dos a más.

2. Las estrategias:

Es un plan completo de acciones de un jugador, con las cuales éste puede participar en el juego. Asimismo un perfil de estrategias es un conjunto de estrategias en el juego, y cada una corresponde a un jugador, así como también el conjunto de las estrategias disponibles para cada jugador es denominado “set de estrategias”.

3. Los pagos:

La combinación de la estrategia adoptada por el jugador y la de los otros jugadores determinará los pagos que correspondan a cada uno al acabar el juego, el significado de dicho pago es la utilidad que cada jugador atribuye al mismo, de tal manera que cada jugador debe escoger una estrategia respecto de la cual los otros jugadores escogerán sus mejores contra-estrategias ante ésta.

4. Información:

La información es aquella que los jugadores utilizan para adoptar sus estrategias, está comprendida por todo dato que los jugadores están en capacidad de conocer, la cual puede ser completa o incompleta.

b) Formas de describir los juegos[5]:

1. Forma extensiva o forma de árbol.

Se dice que es en forma de árbol puesto que como se puede observar, en cada punto de origen o nudo se desprende una estrategia, la cual deberá ser adoptada por el jugador, en éste caso se presenta toda la secuencia, la manera en cómo se desarrollan o podrían desarrollarse cada una de las estrategias que adopten los jugadores, y finalmente como las hojas, se representan los pagos, resultante de cada estrategia tomada.

2. Forma estratégica o normal.

Se le conoce también como matriz de ganancias, puesto que organiza la descripción en forma rectangular, centrando su énfasis en las estrategias de los jugadores, de tal manera que al analizar la matriz, fuese como si los jugadores pudieran tomar sus decisiones todas a la misma vez. Nótese la representación normal con el siguiente ejemplo:

Como observamos en la presente representación, tenemos a los jugadores, sus estrategias y los pagos. Cada matriz cuenta con dos (2) jugadores, uno que elige la fila y otro que elige la columna. Cada jugador tiene dos (2) estrategias, las cuales se especifican mediante el número de filas y el número de columnas, respectivamente. Los pagos a cada jugador se encuentran al interior. El primer número es el pago recibido por el jugador de la fila y el segundo número es el pago recibido por el jugador de la columna.

3. Forma funcional:

Se entiende por función cuando una cantidad depende de otra, entonces la primera estará en función de la segunda (e.g. el área de un círculo está en función de su radio).

Y la función de utilidad mide la satisfacción que un consumidor obtiene al consumir determinado bien o servicio, entonces las funciones de utilidad están compuestas por diferentes variables que las definen.

Finalmente, es así como lo desarrollado en el presente trabajo es tan solo una muy pequeña muestra de la complejidad que engendra la teoría de juegos, el cual no solo es un método económico poco popular en la economía, sino que prácticamente no ha tenido desarrollo en el derecho, pues pocos han sido los trabajos jurídicos al respecto, situación que claramente ya ha ido cambiando en el resto del mundo y cuya corriente está llegando al Perú, siendo nuestro país pionero en desarrollar éste método en el derecho a nivel de Latinoamérica y el Caribe, con los trabajos que viene desarrollando Alfredo Bullard, Guillermo Flores Borda (quien incluso ha creado el juego teorético de arbitraje de oferta final) y Cesar Guzman Halberstadt.

Es pues ésta  inefable oportunidad la que se desea aprovechar, y siendo inagotables las posibilidades de desarrollo, el presente trabajo tan solo ha tenido un fin motivador, de presentar primero este método a la Comunidad Jurídica Liberteña, dándose por satisfecho en consecuencia, el autor, si en el lector tan solo se ha generado algunos cuestionamientos rompiendo con ello algunos paradigmas.