No todo lo que brilla es oro. Una gran diferencia práctica entre nulidad y resolución aplicada al contrato de obra

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En ciertas situaciones si bien una alternativa parece lo suficientemente buena como para ser escogida, una vez analizada más allá de una óptica superficial, puede revelarse como indeseable. Y es que las decisiones que a primera vista se cree resultan óptimas, al ser examinadas con mayor detenimiento, podrían acarrear algún mal que amerite su descarte.

La reflexión expuesta surge con ocasión a las consecuencias prácticas de dos remedios jurídicos importantes: la nulidad y la resolución (entendida en sentido amplio, esto es, como la ineficacia en sentido estricto generada por una causal sobreviniente a la celebración del contrato([1])). Desde el punto de vista práctico, ciertas opiniones parecen apuntar a considerar dichos remedios como alternativos. Si bien desde el punto de vista teórico ello resulta insostenible([2]), me ocuparé de echar un vistazo a una sola de las consecuencias generadas por la aplicación de ambos remedios: la restitución de las prestaciones ejecutadas. Para tal efecto, me valdré de un escenario bastante frecuente y –según creo– lo suficientemente gráfico para el propósito de estas líneas: la obra constructiva privada.

El caso

El propietario “ALFA” celebra con el contratista “BETA” un contrato de obra para la construcción de cien torres de alta tensión destinadas a formar parte de una línea de transmisión eléctrica. Como contrapartida, BETA será remunerado con un precio a suma alzada por torre, de manera tal que el precio final será calculado a través de la multiplicación de: (i) el precio fijado para cada unidad constructiva y (ii) la cantidad global de unidades pactadas. Cabe señalar que el precio convenido por torre supone un 8% de utilidad para el contratista.

Cuando los trabajos constructivos se encuentran al 50% de avance –y, por consiguiente, el propietario le ha abonado al contratista aproximadamente la mitad de su remuneración global proyectada incluyendo utilidad–, se revela la existencia de una causal de nulidad que afecta al contrato, la cual si bien estuvo presente desde su formación, pasó inadvertida para las partes.

Ante dicho hallazgo, y con el propósito de desligarse del contrato, los asesores legales del propietario le hacen notar que la legislación le asigna un derecho de resolución en virtud del cual tiene el poder de dar por concluido el contrato en cualquier momento sin tener que alegar ni acreditar en un proceso ninguna causal de nulidad([3]).

Resolución o nulidad… He ahí el dilema

Ciertamente, la nulidad y la resolución activan el efecto extintivo del contrato, el cual consiste en liberar a las partes de la sujeción al reglamento contractual, esto es, finiquitar sus derechos, obligaciones y otras relaciones jurídicas contractuales. De esta manera, en el caso concreto, al verse liberado del contrato, el contratista BETA podrá emplear su equipamiento y recursos constructivos en otros proyectos. Por su parte, el propietario ALFA no estará más obligado a pagar en el futuro al constructor.

Ahora bien, no obstante las aparentes similitudes, existen profundas diferencias teórico-prácticas de fondo entre ambos remedios. Como dije al inicio, me ocuparé de destacar una sola de ellas: la restitución de las prestaciones ejecutadas. Para tal efecto analizaré dos escenarios a continuación.

Escenario “A”: Resolución del contrato de obra (ejercida por el comitente)

En caso el propietario ALFA decida seguir la recomendación de su asesor legal, el efecto extintivo aflorará y las partes quedarán desligadas del contrato de obra. Sin embargo, la reintegración de las prestaciones ejecutadas se regirá por lo establecido en el artículo 1786 del Código Civil. De esta manera, en el marco de la liquidación del contrato, el contratista tendrá derecho a percibir los siguientes conceptos:

  • A ser indemnizado por trabajos ejecutados.

En virtud de ello, el contratista mantendrá en su esfera patrimonial la remuneración por las torres construidas, conservando el margen de utilidad (8%) correspondiente al 50% del avance de la obra. De esta forma, los montos ya pagados por ALFA no serán reliquidados.

  • A ser indemnizado por los gastos soportados y por los materiales preparados.

De esta forma, el contratista podrá obtener satisfacción por los componentes destinados a la obra que si bien no se llegaron a incorporar físicamente, tampoco le fueron remunerados a valor contractual. Así, BETA podrá, por ejemplo, obtener una compensación por las órdenes de compra colocadas a sus proveedores para la obtención de materiales destinados a la obra.

  • A ser indemnizado por lo que hubiere podido ganar si la obra hubiera sido concluida.

Con ello el Código Civil consagra el derecho del contratista a obtener satisfacción del denominado interés positivo, es decir, una reparación que tenga como propósito colocarlo posición patrimonial en la que habría estado si la obra global se hubiese ejecutado en su totalidad. En ese sentido, la pretensión del contratista consistente en la obtención de la rentabilidad global del proyecto, que en este caso ascendía al 8% del porcentaje de obra pendiente de ejecución.

Como se puede apreciar, el tratamiento del artículo 1786 es bastante favorable al contratista. Ello se justifica en la medida que la resolución actuada por el propietario no le es imputable, sino se basa en una decisión discrecional de este último, quien al final del día es el dueño del proyecto. Así, más allá de excluirse la restitución de los pagos efectuados por ALFA, este último deberá indemnizar al contratista([4]).

Un observador atento podría replicar –correctamente– que si la imputabilidad de la resolución fuese atribuible al contratista (como en el caso de incumplimiento contractual) la liquidación post resolución sería muy distinta, pues contemplaría la variable del resarcimiento de daños y perjuicios a favor del comitente y no en su contra.

No obstante ello, incluso si el propietario resolviese el contrato celebrado con BETA por un incumplimiento de este último acaecido a la mitad del proyecto, las prestaciones ejecutadas anteriormente a la verificación del evento de inejecución no se verán afectadas. Ello en vista de que, al tratarse un contrato de duración([5]), la retroactividad de la resolución se proyectará únicamente hasta el momento en que se hubiese incumplido la obligación del constructor. Como consecuencia de ello, este último conservará el 8% de utilidad sobre el 50% de los metrados realizados.

Lo que quiero resaltar es que la restitución de las prestaciones ejecutadas en el Escenario “A” sería susceptible de arrojar aspectos favorables a alguna de las partes (comitente o contratista), puntos medios y, al final del día, podrá ser gobernada por la autonomía privada de los involucrados. En buena cuenta, el poder de negociación que ostente el propietario y el contratista será determinante para llevar a cabo la liquidación.

Escenario “B”: Nulidad del contrato de obra

En el ejemplo, el contratista lucró con el avance efectuado. Sin embargo, el contrato de obra adolece de nulidad, la cual constituye una patología genética([6]) que determina que el contrato no produjo –y que jamás podrá producir– efectos jurídicos. ¿Puede entonces el contratista retener el lucro generado?

Si el contrato de obra es nulo, desde el punto de vista legal, las partes nunca estuvieron obligadas a ejecutar las prestaciones programadas. Semejante situación genera las siguientes consecuencias:

  • Las facturas del contratista pagadas por el propietario –“desde el primer pago”– deberán retornar al propietario.

De esta manera, el contratista deberá reintegrar la totalidad de sumas de dinero percibidas desde el inicio del contrato de obra a título de pago parcial.

  • Las prestaciones ejecutadas por el contratista a favor del propietario –“desde la primera torre”– deberán retornar al contratista.

De modo simétrico, los trabajos, materiales e ítems constructivos efectuados por el contratista, deberán regresar a su esfera jurídica([7]).

Es el caso que, en virtud de la regla legal de la accesión([8]), ciertos componentes de las torres de alta tensión construidas habrán pasado a formar parte integrante del sitio, razón por la cual su restitución física al contratista resultará inviable, manteniéndose dentro del dominio del propietario. Sin embargo, con la finalidad de evitar el enriquecimiento sin causa del comitente([9]), este deberá reintegrar el valor de los aludidos componentes integrados al suelo, pues al final del día estos constituyen un beneficio proveniente del sacrificio del constructor.

Resulta crucial precisar que la restitución de los componentes incorporados al suelo por adhesión no se liquidará a valor contractual (esto es, aplicando el precio por torre pactado), sino considerando el costo de los trabajos realizados por el contratista. De este modo, el propietario le deberá restituir al constructor el costo directo (costo de los materiales, mano de obra, servicios y, en general, los ítems constructivos incluidos en las unidades de obra ejecutadas y que han pasado a formar parte integrante de la obra física) y el costo indirecto (gastos generales).

Ante dicho escenario, uno podría pensar que el propietario podría estar haciéndose de la obra constructiva pagando únicamente su costo, es decir, pagando bastante menos que el precio que habría sido desembolsado si el contrato hubiese sido válido. Desde luego, semejante situación resultaría injusta.

Sin embargo, si uno aprecia con detenimiento podrá advertir que, como resultado de la nulidad, el equipamiento e insumos que no se hubiesen adherido al suelo por accesión, retornarán al patrimonio del contratista, quien podrá emplearlos en otros proyectos. Lo mismo ocurrirá con las licencias y, en general, con la tecnología transferida al propietario. De otro lado, el Escenario “B” deberá ser complementado con la aplicación de las normas de responsabilidad civil, en caso se cumpla con sus requisitos. En tales hipótesis, el contratista podría tener derecho a obtener un resarcimiento de los daños y perjuicios de se le hubiese ocasionado a causa de la nulidad del contrato.

En buena cuenta, el escenario post nulidad del contrato no será el de un propietario obteniendo un resultado global operativo (obra constructiva) a cambio del desembolso de su costo. En realidad, el propietario que retendrá única y exclusivamente aquellos componentes físicos de la obra que se hubiesen adherido al suelo por accesión, en tanto se han convertido en partes integrantes([10]) de este último.

Síntesis y reflexión final

Resumiendo lo expuesto, en el Escenario “B”, de manera opuesta a lo que ocurriría en un escenario de restitución derivado de resolución([11]), el contratista no podrá conservar el 50% de facturaciones pagadas por el propietario, dado que estas últimas fueron calculadas aplicando los precios contractuales, es decir, incluyendo la rentabilidad de 8% correspondiente a su porcentaje de avance. Puesto en otros términos, la nulidad ocasiona que el contratista sea despojado de la utilidad derivada del contrato. Las facturaciones pagadas deberán entonces ser reliquidadas([12]).

En este orden de ideas, en cuanto a restitución de prestaciones ejecutadas, la nulidad genera un efecto bastante más potente que la resolución, en tanto, independientemente de la clase de contrato que sea, sustrae la rentabilidad que una o ambas partes pudiesen haber obtenido del negocio jurídico inválido([13]).

La reflexión expuesta surge a partir de la incertidumbre actual existente no solo en el Perú, sino en América Latina, respecto a la situación jurídica de aquellos contratos en marcha para cuya celebración medió de forma determinante y decisiva el soborno a funcionarios gubernamentales. En particular, se suele predicar la equivalencia de dos remedios jurídicos distintos: la nulidad y la resolución del contrato. Sin embargo, al igual que el brillo no convierte a un objeto en un metal valioso, detrás del efecto extintivo de un remedio se esconden radicales diferencias de fondo que vale la pena sopesar de manera previa a su actuación.


([1]) Código Civil. Artículo 1371.-  “La resolución deja sin efecto un contrato válido por causal sobreviniente a su celebración”.

     Sin perjuicio de ello, un sector de la doctrina nacional tiende a acotar la definición de resolución para aquellas situaciones en que la causal que la genera se encuentra constituida por un incumplimiento en el marco de un contrato sinalagmático.

([2] )  Desde el plano estrictamente conceptual, se sabe que la resolución no es un remedio jurídico genuinamente alternativo a la nulidad.  Ello en vista de que el contrato nulo, al no ser apto para generar efectos jurídicos contractuales, es incapaz de dar lugar a una relación contractual vinculante, la cual constituye un presupuesto indispensable para la actuación de la resolución en cualquiera de sus modalidades. En otras palabras, es jurídicamente imposible resolver un contrato nulo. Como contrapartida, nada parecería impedir –siempre que exista interés para obrar– declarar nulo un contrato resuelto.

([3]) Código Civil. Artículo 1786.- “El comitente puede separarse del contrato, aun cuando se haya iniciado la ejecución de la obra, indemnizando al contratista por los trabajos realizados, los gastos soportados, los materiales preparados y lo que hubiere podido ganar si la obra hubiera sido concluida”.

     Técnicamente, el derecho regulado en el artículo 1786 del Código Civil es un derecho de desistimiento ad nutum o de arrepentimiento.

([4])  Un sector de la doctrina nacional engloba hipótesis como la regulada en el artículo 1786 en la responsabilidad civil por hechos lícitos dañosos: CAMPOS GARCÍA, Héctor, “La responsabilidad por actos lícitos dañosos en el ordenamiento jurídico peruano”, en Reflexiones en torno al Derecho Civil: a los treinta años del Código, Ius et Veritas, Lima, 2015, pp. 453 y ss.

([5])   En los contratos de duración (sean estos de ejecución continuada o periódica) la resolución carece de efectos retroactivos y se proyecta exclusivamente hacia el futuro (ex nunc). Para un estudio de este tópico, véase: FORNO FLÓREZ, Hugo, “El principio de la retroactividad de la resolución contractual”, en Themis, Época 2, núm. 30, 1994, pp. 185 y ss.

Casación No. 1977-2001 LIMA. Consideración Octava. “(…) la ejecución duradera se da cuando se presenta una “prolongación” del cumplimiento, por una cierta duración es condición para que el contrato produzca el efecto querido por las partes y satisfaga la necesidad (duradera o continuada) que las indujo a contratar (…)”.

([6]) Para efectos del presente trabajo, definiremos a la nulidad es la irregularidad o disvalor de aquel negocio existente que atenta contra las normas del ordenamiento jurídico que tutelan valores fundamentales. El negocio nulo presenta una deficiencia estructural definitiva y/o cuenta con un carácter socialmente dañino. Para efectos del encuadramiento conceptual de esta categoría, véase, entre muchos otros: CARRESI, Franco, Il contratto, en Trattato di Diritto civile e commerciale dirigido por Antonio Cicu y Francesco Messineo continuado por Luigi Mengoni, vol. XXI, t. 2, Milán, Giuffrè, 1987, pp. 615 – 616.

([7]) Como una excepción a la restitución, véase el artículo 1275 del Código Civil, según el cual:

     “No hay repetición de lo pagado en virtud de una deuda prescrita, o para cumplir deberes morales o de solidaridad social o para obtener un fin inmoral o ilícito.

Lo pagado para obtener un fin inmoral o ilícito corresponde a la institución encargada del bienestar familiar”.

([8]) Código Civil. Artículo 938.- “El propietario de un bien adquiere por accesión lo que se une o adhiere materialmente a él”.

([9])       Ello al margen de la regla legal que se juzgue idónea para el ejemplo narrado, sobre lo cual la doctrina nacional ha preferido guardar silencio.

([10]) Código Civil. Artículo 887.- “Es parte integrante lo que no puede ser separado sin destruir, deteriorar o alterar el bien”.

([11]) Ello en la medida que se trata de un contrato de duración.

([12]) Ello considerando las eventuales variables de responsabilidad en caso la nulidad hubiese sido imputable o no comunicada por alguno de los involucrados. Sin embargo, ello no ha sido objeto del presente artículo.

([13]) Si bien teóricamente esta situación podría ser materia de regulación contractual (por ejemplo a través de lo que se suele denominar como una warranty) lo cierto es que resulta poco frecuente en la praxis.

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Walter Vásquez Rebaza
Ágora Civil. Abogado y Magíster por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de Pre y Pos Grado en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociado Senior en Philippi, Pietrocarrizosa, Ferrero DU & Uría, donde se especializa en la estructuración, negociación y solución de controversias vinculadas a operaciones contractuales complejas, civiles y mercantiles; así como en Derecho de la Construcción. Ha participado como expositor en diversas conferencias especializadas a nivel nacional e internacional. Es autor de numerosos artículos de investigación publicados en revistas jurídicas especializadas.

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