Nuevos medios en la conducción de hostilidades: una mirada crítica hacia su impacto en la población civil

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Hace algunas semanas los medios internacionales reportaron la muerte de tres jóvenes palestinos que se encontraban transitando cerca al muro fronterizo construido entre la Franja de Gaza e Israel; ellos fallecieron debido al impacto de un ataque por drones comandados por el Estado de Israel[1]. Sin embargo, este no es el único ejemplo del uso de nuevas tecnologías en el campo de batalla, basta remontarnos a los ataques de Estados Unidos a supuestos objetivos militares en Paquistán[2] y Yemen[3], para comprender que la presencia de nuevas armas cada vez tiene un mayor protagonismo en el desarrollo de conflictos armados.

Sin el ánimo de ingresar a la calificación acerca de si dichos ataques resultaron o no legales a la luz del Derecho Internacional, resulta fundamental hacer referencia a las implicancias del uso de nuevas tecnologías en el marco de un conflicto armado, ya sea de índole internacional o no. En esa línea, el objetivo de este artículo será abordar las principales consideraciones en el uso de nuevas armas en el contexto de conflictos armados. Para ello, será de utilidad acudir las fuentes de Derecho internacional humanitario (en adelante “DIH”), que resulten relevantes para comprender cuáles son los límites al uso de determinados medios (armas) de guerra.

De esta manera, la presencia de drones (o conocidos también como vehículos aéreos no tripulados), killer robots, aviones sin piloto, o incluso el uso de virus en el ciberespacio son considerados como asuntos trascendentales en el debate de lo que está o no permitido en el contexto de un conflicto armado. Esto cobra aún mayor relevancia cuando el potencial impacto de estas armas tiene consecuencias en la población civil o en objetos civiles. Por ejemplo, mediante un ataque con un arma nueva que, por su naturaleza o efectos, pueda detener provisión de energía o agua en una localidad.

De manera preliminar, debe destacarse que la regulación sobre el uso de nuevas tecnologías es insuficiente ya que solo existe una disposición aplicable para situaciones de conflictos armados internacionales (en adelante “CAI”), que contempla la obligación de determinar, ex ante,  si, en su empleo, en ciertas condiciones o en todas las circunstancias, dicha arma estaría prohibida por el Derecho internacional[4]. Pese a ello, el DIH sí posee suficientes disposiciones orientadas a la regulación del uso de medios  de guerra, sobre los cuales hay claridad y consenso de que su uso no es ilimitado y debe responder siempre a los principios de necesidad militar y humanidad[5].

Al respecto, es conveniente citar el artículo 22 de las Reglas de la Haya de 1907, aplicable a los CAI, que hace referencia a que “los beligerantes no tienen un derecho ilimitado en cuanto a la elección de los medios de perjudicar al enemigo”. Todo ello con la finalidad de no causar daños superfluos ni sufrimientos innecesarios a la parte enemiga. Por esas razones, existen ciertos medios que por su naturaleza y efectos se encuentran prohibidos en el DIH[6].

Ahora bien, ¿qué hacer frente a la falta de regulación sobre el uso de nuevas armas? Será importante acudir a los principios de DIH al desarrollo realizado por cortes internacionales como la Corte Internacional de Justicia, y a otros instrumentos de soft law, como, por ejemplo, el Manual de Tallin, y su reciente versión 2.0 aplicable en operaciones cibernéticas abordan los límites al uso de nuevas tecnologías[7]. Todo ello, conjuntamente, permitirá suplir los vacíos que existen alrededor del uso de estas nuevas tecnologías.

En esa línea, una de las discusiones más grandes recae en si los ataques con nuevas armas tendrán la capacidad de satisfacer el principio distinción[8], que es una obligación cardinal en el DIH. Así, una de las preguntas esenciales que debe plantearse es si un arma de esta naturaleza tiene la capacidad de diferenciar entre un civil y una persona que participa en las hostilidades. Si bien prima facie no puede afirmarse que tales armas sean (o vayan a ser) ilegales, puesto que dicha determinación presupone un examen militar, técnico, jurídico e incluso ambiental[9], lo cierto es que sus efectos deben considerarse antes de su elección. Por ejemplo, algunos elementos que las partes en conflicto deberían evaluar para su utilización son el diseño y las características del arma; esto incluye sus características técnicas, es decir la precisión y la fiabilidad del mecanismo de ataque y el cómo se utilizarán. Esto principalmente porque los efectos del arma resultarán de una combinación de su diseño y de la manera en que será utilizada. Asimismo, si los efectos previsibles del arma pueden limitarse al objetivo o pueden ser controlados en tiempo o espacio, entre otros aspectos como el impacto en la salud o integridad de la parte enemiga[10].

Del mismo modo, por sus alcances específicos en la materia, es de mucha utilidad acudir al Manual de Tallin 2.0, el cual define en su regla 103, qué debe entenderse por un ‘cyber mean’ ampliando su definición no solo a las nuevas armas, sino también a sistemas de armas que puedan causar daño o destruir objetos, dañar o matar personas. Con ello presente se tendrá un mejor concepto de qué armas se pueden utilizar y cómo utilizarla para evitar, por ejemplo, un impacto indiscriminado, o la afectación a quienes no participan en las hostilidades.

En suma, los principios y objetivos del DIH demandan un análisis exhaustivo de todas las posibles aristas del uso de una nueva arma, incluso en situaciones complejas como cuando las partes en el conflicto son acompañadas de personal civil, como médicos o personal religioso. En este punto es fundamental recordar que no solo los civiles gozan de protección en el DIH sino también sus objetos, y desde luego también, aquellos lugares que por su uso son frecuentados por ellos, por ejemplo, lugares de culto, colegios u hospitales[11]. Al respecto, el citado Manual en sus reglas 93-96 establece la importancia del principio de distinción en la conducción de ataques con nuevas armas, los cuales en ningún contexto podrán tener como objetivo las bajas civiles o sus objetos.

Otro de los puntos medulares a considerar en el uso de nuevas tecnologías es el examen de proporcionalidad, específicamente en lo tocante al daño colateral[12]. Si bien este concepto se encuentra regulado en el DIH[13], no se puede afirmar a la fecha que todo tipo de nueva arma pueda pasar un juicio de proporcionalidad. Con relación a este análisis, la sentencia del caso Gálic emitida por el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia ilustra muy claramente la noción de proporcionalidad al señalar que “en la determinación acerca de si un ataque es o no proporcional, será necesario examinar si una persona razonablemente bien informada en las circunstancias del autor real del ataque [perpetrador], haciendo uso razonable de la información de que dispone, hubiese esperado excesivas bajas civiles como resultado del ataque”[14].

En ese contexto, la eventual falta de predictibilidad en el uso de nuevas tecnologías podría traer como contingencia, por ejemplo, la comisión de crímenes de guerra. Solo por citar un ejemplo, en torno a los efectos, el Estatuto de Roma, en su artículo 8.2 prohíbe emplear armas que, por su propia naturaleza, causen daños superfluos o sufrimientos innecesarios o surtan efectos indiscriminados, no solo para civiles sino también para aquellos que participan en los enfrentamientos[15], en violación del DIH.

Del mismo modo, el desarrollo realizado por la Corte Internacional de Justicia ha ido dotando de contenido a los alcances del uso de ciertas armas. Así, dicha Corte en la opinión consultiva sobre la legalidad de la amenaza o el empleo de armas nucleares señaló que estaba prohibido en el DIH utilizar armas que causen tanto daño o que agraven inútilmente el sufrimiento. En aplicación de dicho principio, los Estados no tienen libertad ilimitada de elección de medios en las armas que utilizan (párr. 78).

Por último, el Manual de Tallin 2.0 también ha sentado postura respecto a los principios de DIH que deben asegurarse en la conducción de ataques con armas nuevas. Así, destaca la prohibición de uso de nuevas armas que causen daños superfluos o sufrimientos innecesarios (regla 104), y la prohibición de utilizar medios que causen daños indiscriminados, es decir, cuando no se dirijan a un objetivo militar definido, o cuando no sean limitados en sus efectos o consecuencias, acorde a las reglas del DIH (regla 105). Junto a ello, el Manual destaca la necesidad de aplicar un juicio de proporcionalidad, en el que se mida el eventual daño colateral (regla 113), sobre este punto destaca la prohibición de utilizar un medio del que se prevea pueda causar pérdidas o daños a civiles y a sus objetos, en relación a la ventaja militar concreta y directa que se demanda en el DIH.

A modo de conclusión, es importante considerar que el uso de nuevas armas tiene un impacto que podría devenir en perjudicial para el individuo, tanto para quienes participan en las hostilidades, como para la población civil. Dado ello, resulta imperativo realizar un análisis ex ante sobre sus consecuencias inmediatas y futuras en el ser humano a fin de descartar sus efectos indiscriminados. Asimismo, debe hacerse hincapié en que la ausencia de regulación específica para el uso de nuevas armas en la conducción de hostilidades no es óbice para considerar la legislación complementaria al respecto. En esa línea, el análisis que debe conducirse, debe regirse, principalmente por los alcances de los principios cardinales del DIH, tales como distinción, humanidad, proporcionalidad y precaución.

[1] Véase más en: “Three Palestinian teenagers killed by Israeli drone strike as tensions mount on Gaza strip”. Disponible en: https://www.independent.co.uk/news/world/middle-east/israel-drone-strike-kills-palestine-teenagers-gaza-strip-middle-east-airstrike-idf-a8606591.html

[2] Véase más en: “Unlawful Killing with Combat Drones”. En O‘CONNELL, Mary Ellen. Disponible en: https://www.law.upenn.edu/institutes/cerl/conferences/targetedkilling/papers/OConnellDrones.pdf

[3] Ibídem, “Unlawful Killing with Combat Drones”. Pág. 2

[4] Véase más en: artículo 36 del Protocolo Adicional I

(*) Sobre la obligación de realizar un análisis sobre las armas, se puede ver más en la Regla 110 del Manual de Tallin 2.0. Una de las principales premisas de las que parte el Grupo de expertos que elabora el Manual es precisamente contar con un asesor técnico, militar o jurídico que proporcione detalles sobre el arma en cuestión al comandante a cargo de la operación militar (párr. 9 y 12)

[5] Véase más en: “El principio de necesidad militar”. En How does law protect in war. Disponible en: https://casebook.icrc.org/glossary/military-necessity. En cuanto al principio de humanidad véase: The Humanization of Humanitarian Law. En MERON, Theodor.

[6] Véase más en: Artículo 71 de las normas consuetudinarias del DIH, “queda prohibido el empleo de armas de tal índole que sus efectos sean indiscriminados”. Ejemplo de estas armas son: veneno, armas biológicas, armas químicas, balas expansivas, minas terrestres, etc.

[7] El Manual de Tallin 2.0 está ha sido elaborado por diecinueve expertos en Derecho internacional, y contiene normas aplicables a las operaciones cibernéticas. Su importancia es trascendental no solo por cuanto distingue las normas utilizadas en el ius ad bellum y en el ius in bello, sino porque agrega un análisis legal de las operaciones cibernéticas más comunes que los estados Referencia al Manual de Tallin 2.0

[8] La regulación de este principio está contenida en la regla 1 de las reglas consuetudinarias del DIH «el principio de distinción entre civiles y combatientes», las partes en el conflicto deben distinguir en todo momento entre civiles y combatientes. Los ataques solo pueden ser dirigidos contra combatientes. Los ataques no deben dirigirse contra civiles. Además, el principio de distinción ahora está codificado en los artículos 48 (contiene la obligación de distinguir entre civiles y combatientes), 51 (2) (protección y definición de población civil, las acciones contra ellos están prohibidas) y 52 (2) (explica que los ataques solo deben estar dirigidos a objetivos militares) del Protocolo Adicional I, sobre CAI.

[9] Véase más en: Guía para el examen jurídico de las armas, los medios y los métodos de guerra nuevos medidas para aplicar el artículo 36 del protocolo adicional de 1977

[10] Íbidem, pág. 16, 17

[11] En cuanto a la protección de hospitales, véase por ejemplo el Convenio 1 de Ginebra, artículo 23; la Cuarta Convención de Ginebra, artículo 14, 15; la norma consuetudinaria de DIH 35

[12] Véase nota 10. La referencia al daño colateral se encuentra contenida en el artículo que regula el principio de proporcionalidad.

[13] Este principio se encuentra reconocidos en la norma consuetudinaria 14 del DIH, y se aplica tanto para CAI como para CANI. Asimismo, está regulado por el Protocolo Adicional I (para CAI) en el Artículo 51 (5) (b), mediante el cual se puede esperar un ataque que cause una pérdida accidental de vidas civiles, lesiones a civiles, daños a objetos civiles o una combinación de ellos. Queda excesivo en relación con la ventaja militar directa y concreta prevista.

Aunque este principio no se reconoce explícitamente en el Protocolo Adicional II (para CANI), se ha argumentado que es inherente al principio de humanidad que se hizo explícitamente aplicable al Protocolo en su preámbulo que señala: «Recordando que, en los casos no previstos por el derecho vigente, la persona humana queda bajo la salvaguardia de los principios de humanidad y de las exigencias de la conciencia pública»

[14] TPIY Case the Prosecutor v. Stanislav Galic Stanislav Galic. Judgement of the Trial chamber, par. 58

[15] Véase más en: Articulo 35.1.2 del Protocolo Adicional I (CAI); Reglas de la Haya de 1907, artículo 23.e; norma consuetudinaria del DIH 70. En el mismo sentido, puede revisarse la Opinión consultiva de la CIJ sobre legalidad de la amenaza o el empleo armas nucleares, párr. 776


Imagen obtenida de: https://bit.ly/2DQsEA9

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Alessandra Enrico Headrington
Bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. También cursó estudios en la Escuela de Derecho de la Universidad Carlos III de Madrid. Es miembro extraordinario de la Asociación civil Ius Et Veritas. Actualmente, es adjunta del curso de Derecho Internacional Público en la PUCP. Entre sus áreas de interés se encuentran el Derecho Internacional Público, Derecho Internacional Humanitario, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y Derecho Constitucional. Tiene experiencia en el Tribunal Constitucional, y en el sector privado.

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