La medida de separación preventiva en el procedimiento administrativo disciplinario en el ámbito magisterial: ¿acto administrativo, acto de trámite o acto de administración interna?: comentarios a la Resolución N° 000327-2020-SERVIR/TSC-Primera Sala

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Escrito por L. Alberto Huamán Ordóñez(*).

1. Introducción

La administración dispone de un amplio elenco de potestades administrativas, entendidas como poderes jurídicos, que le habilitan a hacer o dejar de hacer aquello que se considera de interés para la comunidad merced al principio de juridicidad:

“El principio de legalidad asume una de las funciones cardinales en nuestro ámbito con el otorgamiento de potestades imprescindibles para el actuar administrativo, consagrando a la ley como límite y condición; de forma muy sucinta, la Administración podrá actuar hasta donde el ordenamiento le permita, podrá regular sobre aquellas materias en las que se le atribuya y sólo si el ordenamiento le concede la potestad para hacerlo. Nótese que hacemos referencia al ordenamiento, pues es menester puntualizar la situación que se crea cuando la propia Administración en el ejercicio de su potestad reglamentaria -reglamentos como norma jurídica integrada al ordenamiento y consecuentemente vinculantes por la noción del bloque de legalidad- se autoatribuye potestades.

La trascendencia de la noción de las potestades administrativas -que en tanto poder de mando es identificado con la potestas o autoritas- emerge correlativamente a la importancia del actuar administrativo; la eficacia de la Administración sería imposible de alcanzar si no fuese la actividad el presupuesto básico para lograrla.

Su inclusión en la norma como presupuesto habilitante implica su limitación y a lo que podríamos considerar la existencia de un numerus clausus de ellas, o lo que sería igual afirmar, su carácter tasado, recordando la teoría procesalista en el supuesto del derecho probatorio.

La potestad -contrastante con el concepto de derechos subjetivos- nos aclara la situación en la que se ubica la Administración y que marca su imperium. Una situación derivada del ordenamiento y al margen, completamente, de la aceptación del administrado. Aun cuando tanto la potestad como el derecho subjetivo se enmarcan en un mismo tronco -el de los poderes jurídicos- los efectos que entrañan  para unos y otros sujetos son diferentes. Por un lado, las potestades administrativas son reconocidas directamente por el ordenamiento jurídico; son unilaterales; pueden ser ejercidas hasta tanto no desaparezca su reconocimiento por  el  ordenamiento;  crean situaciones de sujeción general para los ciudadanos y no es necesaria la manifestación de conformidad de sus destinatarios cuando la Administración las ejecuta; de su ejercicio resultan actos administrativos concretos; son inalienables, aunque en determinadas condiciones puede cederse su ejercicio”[1].

Estas potestades revelan el amplio poder de la administración como organización vicarial[2], entendido como término como el de una organización dada a servir a las personas. Ahora bien, dentro de ese amplio espectro de potestades, la que tiene un contenido fuertemente gravoso es la potestad sancionadora[3] que implica que el poder público cuenta con habilitación jurídica para imponer formal y materialmente a los administrados un conjunto de cargas, de gravoso peso, que se orientan a reconducir a las personas en la dirección adecuada predeterminada por el legislador de clara aplicación a las relaciones jurídico – administrativas[4].

De esta potestad emana, respecto del personal al servicio de la administración, el ejercicio del poder disciplinario que, como su nombre bien nos lo indica, se enfoca en disciplinar la conducta o proceder del personal que presta servicios bajo diversas formas jurídicas -léase, los regímenes del Decreto Legislativo N° 276, Decreto Legislativo N° 1057, Decreto Supremo N° 003-97-TR, entre otros- para los poderes públicos[5]. Se entiende que la mención a lo disciplinario implica el sano ejercicio de esta habilitación para imponer cargas a dicho personal; esta sana expresión obliga a que la administración se comporte con cordura frente al grueso número de su personal ya que su calidad de ente servicial no le autoriza a imponer medidas lindantes con lo penal como podría ser la privación de la libertad, históricamente prohibida[6] a las administraciones públicas o las penas infamantes, lindantes con la tortura, que tampoco son de recibo en el Derecho administrativo y con mayor razón en el Derecho sancionador y por supuesto, con igual énfasis, en el Derecho disciplinario:

“El paso del Estado absoluto al Estado liberal operado en el siglo XIX dio lugar, en la mayoría de los Estados europeos, a una progresiva abolición del poder sancionador general de la Administración pública mediante la jurisdiccionalización de los ilícitos de policía.

En el Antiguo Régimen, al poder del soberano de emitir órdenes para regular el funcionamiento de la Administración Pública se vinculaba la potestad de irrogar directamente sanciones en los supuestos de inobservancia de dichas órdenes. No existía, en un principio, la idea de una separación del injusto «policial» y del penal, y la diferencia entre justicia y policía, dado que ambas tenían con arreglo a las concepciones de la época por objeto la seguridad interior, se cifraba únicamente en la índole de aplicación en la práctica del poder soberano, no en la esencia de la cosa. De esta forma, el derecho penal policial era sólo una parte dentro del ámbito del conjunto del derecho penal, que abarcaba las acciones menos perjudiciales para el fin último del Estado, la seguridad y el bienestar generales, caracterizándose por el hecho de que era aplicado por las autoridades políticas.

Pero tal situación no podía subsistir en el nuevo orden institucional instaurado por la Revolución francesa y caracterizado por una rígida división de poderes, afirmándose en la mayoría de los países europeos, como principio fundamental del Estado de Derecho, el denominado «monopolio penal del cuarto poder». En consecuencia, tuvo lugar un amplio proceso de «jurisdiccionalización» de la represión, que supuso el traslado de los ilícitos administrativos a la competencia del juez penal”[7].

2. Actuaciones administrativas: acto administrativo, acto de trámite o acto administración interna

En el ámbito del Derecho administrativo, pueden identificarse distintas formas en las que la administración como organización vicarial interactúa externa o internamente con los ciudadanos. A estas formas diversas se les conoce como actuaciones administrativas[8] como lo destaca impecablemente, en el plano procesal ibérico, la Exposición de Motivos de la Ley N° 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa:

“Lo que realmente importa y lo que justifica la existencia de la propia Jurisdicción Contencioso-administrativa es asegurar, en beneficio de los interesados y del interés general, el exacto sometimiento de la Administración al derecho en todas las actuaciones que realiza en su condición de poder público y en uso de las prerrogativas que como tal le corresponde. No toda la actuación administrativa, como es notorio, se expresa a través de reglamentos, actos administrativos o contratos públicos, sino que la actividad prestacional, las actividades negociables de diverso tipo, las actuaciones materiales, las inactividades u omisiones de actuaciones debidas expresan también la voluntad de la Administración, que ha de estar sometida en todo caso al imperio de la ley. La imposibilidad legal de controlar mediante los recursos contencioso-administrativos estas otras manifestaciones de la acción administrativa, desde hace tiempo criticada, resulta ya injustificable, tanto a la luz de los principios constitucionales como en virtud de la crecida importancia cuantitativa y cualitativa de tales manifestaciones.

Por eso la nueva Ley somete a control de la Jurisdicción la actividad de la Administración pública de cualquier clase que esté sujeta al Derecho Administrativo, articulando para ello las acciones procesales oportunas”.

De ellas, destaca con inusitada preferencia la noción del acto administrativo. Sobre dicha figura, obra todo un elenco dilatado de estudios y trabajos académicos que la vinculan con la idea de que contiene la declaración de voluntad[9] administrativa que no es sino una ficción jurídica[10] (de las muchas que le encanta tejer al Derecho con habilidoso detalle) de que la administración esta decidiendo algo y que dicha decisión sobre ese algo -lo que en lenguaje abstracto no es sino el objeto o contenido[11]– cambia o revoluciona el mundo real, el mundo de los sentidos, en esencia, el mundo de los humanos.

El acto administrativo cambia la realidad de los administrados. De allí que se ponga no solo énfasis en la validez jurídica (que implica la conformidad o consonancia del acto con el Derecho objetivo[12] empezando, claro está, desde la Carta constitucional) del mismo sino en su eficacia[13].

Como una suerte de hermanos menores al acto administrativo, aparecen los actos de trámite y los actos de administración interna.

Los actos de trámite son los eslabones del procedimiento administrativo que se abocan a la construcción del acto administrativo. Su finalidad, a diferencia del acto administrativo, no radica en la producción de efectos jurídicos directos pues para ello tal papel reposa en el acto administrativo. Se constituyen en el soporte que dará origen a un acto administrativo. Por si mismos, no tienen independencia. Su naturaleza es abiertamente condicional. En este aspecto, al nacer con el propósito final de que se emita a futuro un acto administrativo, cabe que habiéndose generado la paralización del procedimiento, la administración incurra en inactividad administrativa formal[14], entendida como patología de la actividad administrativa.

A su turno, los actos de administración interna, tienen un espectro de acción más reducido[15]. Dicho razonamiento no implica que dejen de ser importantes en la buena marcha de las organizaciones jurídico – públicas como lo precisa nuestro Constitucional:

“(…) de conformidad con el artículo 7°, numeral 7.1, de la Ley N.° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, de aplicación al caso de autos, en virtud de la Primera Disposición Transitoria, numeral 2), de la misma ley, los actos de administración interna en el sector público se orientan a la eficiencia y eficacia (…)”[16].

Merced a ellos, la administración dispone de personal para la prestación de los servicios a la ciudadanía, de las operaciones formales en materia de contratación pública, la adquisición de material logístico para el desarrollo de las actividades administrativas, entre otros pues se vinculan a la actividad administrativa de auto organización[17]. De esta manera, puede verificarse que los actos de administración interna se constituyen en actuaciones administrativas mediante las cuales el poder público dispone todo lo que resulte necesario para su buen funcionamiento como así lo determina la ley general del procedimiento administrativo[18].

3. La medida de separación preventiva en el ámbito de la actividad administrativo – disciplinaria

Efectuadas las precisiones anteriores, corresponde indicar que en el ejercicio de la potestad sancionadora de proyección disciplinaria, la administración se encuentra habilitada no solo para iniciar, instruir y sancionar a su personal sino que también puede adoptar medidas distintas del alcance sancionador con el propósito de evitar la repetición de la conducta materia de disciplinario.

La idea de medidas no sancionatorias responde a la necesidad de la protección de determinados bienes jurídicos determinados por el legislador como nos lo hace ver, en el ámbito del magisterio, el artículo 44°[19] de la Ley N° 29944, Ley de Reforma Magisterial (sometida a control constitucional[20]) quien habilita a determinados actores a que puedan disponer tal decisión administrativa.

Se entiende que dicha decisión administrativa es distinta de la suspensión en el cargo o el cese temporal en el cargo ya que no implica que la administración esta sancionando disciplinariamente como lo precisa el Tribunal del Servicio Civil:

“En el caso bajo análisis, la impugnante pretende que se deje sin efecto la decisión de la Entidad contenida en la Resolución Directoral N° 025-2019-D.I.E.N° 0527-“JRIC”, mediante la cual se dispuso adoptar la medida de separación preventiva de la impugnante en el cargo, hasta que culmine el proceso administrativo disciplinario que se inicie en su contra.

Sobre el particular, la Ley N° 29944 – Ley de Reforma Magisterial en su artículo 44° señala: «(…) La separación preventiva concluye al término del proceso administrativo o judicial correspondiente».

En tanto el numeral 3 del artículo 86° del Reglamento de la Ley N° 29944, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2013-ED, establece lo siguiente:

«La medida de separación preventiva y el retiro culminan con la conclusión del proceso administrativo disciplinario o proceso judicial. El período de tiempo que dure esta medida, no constituye sanción ni demérito. Las medidas de separación preventiva y retiro implican el alejamiento del profesor de cualquier institución educativa, siendo puesto a disposición del Equipo de Personal de la UGEL o DREL o la que haga sus veces, según corresponda, para realizar las labores que le sean asignadas, debiéndose asegurar que no ejerza funciones en las áreas pedagógicas o de gestión institucional. Dichas medidas no comprenden la suspensión del pago de remuneraciones. Durante el periodo de la separación preventiva o retiro, el Jefe o Especialista Administrativo de Personal de la Instancia de Gestión Educativa Descentralizada, debe garantizar la prestación del servicio en la institución educativa» (Énfasis nuestro)”.

Razonar en sentido contrario -esto es, asimilar la separación preventiva a las sanciones de los incisos b.[21] y c.[22] del artículo 43° de la aludida ley- implicaría aceptar, por la vía de los hechos, que es admisible un sumario disciplinario carente de las mínimas garantías[23] requeridas por la ley general del procedimiento administrativo quebrando, en igual orden de ideas, el non bis in ídem que hace su ingreso en el espacio sancionador.

De allí que en la Resolución N° 000327-2020-SERVIR/TSC-Primera Sala, del 30 de enero de 2020, materia de análisis, se admita la inimpugnabilidad de la medida de separación preventiva ya que, en esencia, no se constituye en un acto administrativo sino, antes bien, en una actuación administrativa de trámite dada en el curso del ejercicio de la actividad sancionadora:

“A la luz de las normas citadas en los párrafos precedentes, es posible determinar que el recurso de apelación presentado por la impugnante deviene en improcedente, al haberse interpuesto contra la Resolución Directoral N° 025-2019-D.I.E.N° 0527- “JRIC”, que dispuso su separación preventiva; siendo que dicha resolución no constituye un acto impugnable, partiendo de las siguientes consideraciones:

(i) No es una sanción o demérito.

(ii) No es un acto definitivo que pone fin a la instancia.

(iii) No impide la continuación del procedimiento administrativo disciplinario.

(iv) No genera, de por sí, indefensión para la impugnante, en tanto éste tiene la oportunidad de interponer un recurso impugnativo contra la sanción que, de ser el caso, se le imponga”.

El desconocimiento de cuestiones elementales de Derecho administrativo, vinculadas a las diferencias entre el acto administrativo, la actuaciones de trámite o las actuaciones de administración interna, pueden llevar a confusiones garrafales que generen expectativas ilusorias en quienes se ven involucrados en procedimientos administrativos disciplinarios, sean estos de carácter general o especial, como sucede aquí pues se trata de un procedimiento administrativo disciplinario en el ámbito del magisterio.

En este aspecto, la separación preventiva es una decisión cautelar administrativa permitida no solo al amparo de la legislación administrativo – especial en el ámbito magisterial sino a nivel de la legislación general[24] administrativa ya que se entiende que la administración esta asumiendo una decisión antelada con el propósito de garantizar determinados bienes jurídicos que la conducta infractora pudiere subvertir con el paso del tiempo de modo continuado. Tal permisión, cabe indicarlo, no es capricho de la administración. Se halla resguardada por una poderosa habilitación jurídico – legal descrita prudencialmente por el legislador quien establece la limitación del derecho al trabajo dentro de un marco de razonabilidad y proporcionalidad al cual, dentro del marco de la figura de la libre configuración legislativa, se encuentra obligado a acatar en el Estado constitucional de Derecho.

En este aspecto, brillantemente, el Tribunal del Servicio Civil se aboca a detallar las razones que obligan a la declaración administrativa de improcedencia del recurso interpuesto contra la decisión de medida de separación preventiva; dichos aspectos constituyen un fuerte soporte al pronunciamiento asumido por dicho cuerpo colegiado que reafirma el carácter condicional de dicha actuación administrativa.

4. Verdaderamente: ¿no se puede impugnar la decisión de medida preventiva?

Un aspecto que bien venimos destacando de las actuaciones de trámite es su naturaleza instrumental o condicional dado que sirven de soporte o armazón a la construcción de los actos administrativos.

Ahora bien, cabe indicar que siendo un acto de trámite no es susceptible de impugnarse antes del inicio del procedimiento administrativo disciplinario o en el tránsito del mismo por mandamiento expreso del legislador.

En este aspecto, quien asuma que esta actuación administrativa de trámite le afecta (en los términos del inciso 217.2.[25] del artículo 217° de la ley general administrativa) puede ejercitar su facultad de contradicción administrativa dentro del espacio en el que se impugna al acto administrativo que contiene la sanción disciplinaria como lo reconoce el propio Tribunal aunque sin haber tomado reparo en dicho detalle:

“Conforme se ha expuesto en los antecedentes de la presente resolución, la impugnante interpuso recurso de apelación contra la impugnante interpuso recurso de apelación contra la Resolución Directoral N° 025-2019-D.I.E.N°0527-“JRIC”, mediante la cual se dispuso adoptar la medida de separación preventiva de la impugnante en el cargo, hasta que culmine el proceso administrativo disciplinario que se inicie en relación a la denuncia formulada en su contra en agravio de la menor de iniciales R.G.G.H.

Sobre el particular, es necesario recordar que el numeral 217.1 del Artículo 217° del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, en adelante el TUO de la Ley N° 27444, reconoce la facultad de contradicción de los actos que se supone violan, desconocen o lesionan un derecho o interés legítimo, a través de la interposición de los correspondientes recursos administrativos.

Sin embargo, el numeral 217.2 del artículo antes referido restringe el ejercicio de la facultad de contradicción a los actos definitivos que pongan fin a la instancia, determinen la imposibilidad de continuar con el procedimiento o causen indefensión. En el caso de los actos de trámite, la contradicción debe alegarse para la consideración de la entidad que emitirá el acto que ponga fin al procedimiento y, de ser el caso, puede formar parte del recurso administrativo que se interponga contra el acto definitivo”.

De cierta manera, podemos sostener que hablamos de una impugnabilidad condicional: dado que se ata a una decisión formal administrativa final (léase, acto administrativo de sanción), tiene que esperarse a la expedición de la sanción disciplinaria para que recién se pueda ejercitar recurso sobre dicha medida de separación preventiva lo cual debe hacerse al cierre de la primera instancia administrativa en sede disciplinaria; ahora bien, con independencia de que su impugnación corra anexa a la sanción disciplinaria impuesta, debe entenderse que el solo hecho de que la administración impuso una decisión administrativa no sancionadora, como lo es la medida de separación preventiva, no conlleva a su impugnación por sí misma pues, para alcanzar tal propósito, el sujeto que cuestiona tal pronunciamiento no principal debe acreditar objetivamente que le produce afectación debiendo sujetarse al instituto de la nulidad administrativa a través de sus causales[26] determinadas firmemente por el legislador.

Desde dicha perspectiva, queda plenamente sustentado que obra un escenario de condicionalidad en el cuestionamiento recursivo de la medida de separación preventiva que bien vale la pena desarrollar mediante la siguiente argumentación:

i) De principio, la medida de separación preventiva planteada antes del inicio del procedimiento administrativo disciplinario es inimpugnable por haberlo así dispuesto el legislador amén del hecho de constituirse en una actuación administrativa de trámite: no hay definitividad en su generación y mucho menos en sus efectos jurídicos de modo que no avizora dato objetivo alguno para llegar a considerar como un acto administrativo lo que es consonante con la posición del Tribunal del Servicio Civil aquí analizada.

ii) Una vez expedida la sanción disciplinaria pertinente, resulta viable el cuestionamiento recursivo de la medida de separación preventiva. Ahora bien, este último escenario no opera alegremente. Para esto, conservando aun su esencia imperturbable de actuación administrativa de trámite, debe producir la imposibilidad de continuación del procedimiento administrativo disciplinario o debe producir indefensión en el personal sometido a disciplinario pues si no opera uno u otro escenario seguirá manteniendo su haz de inimpugnabilidad; todavía más, la impugnación no puede operar autónomamente pues se ata al acto administrativo de sanción de modo que tampoco pierde, en consecuencia, su naturaleza instrumental.

A nivel probatorio, es el impugnante y no la administración quien debe probar objetivamente cualquier de ambos contextos o ambos a la vez.

iii)      Excepcionalmente, cuando se determine que, a raíz de la medida de separación preventiva, se ha llegado a producir la imposibilidad de continuación del procedimiento administrativo disciplinario o la indefensión del sujeto investigado, cabe como posible que la denominada actuación administrativa de trámite se constituya mágicamente (como el niño robot de la película Inteligencia Artificial del director Steven Spielberg que quería ser humano) en un acto administrativo: aquí, bien podríamos hablar de un acto administrativo a efectos impugnativos que, en cualquiera de ambos contextos duales, puede ser cuestionado recursalmente adquiriendo plena autonomía respecto de la sanción disciplinaria o de la eximencia de responsabilidad en caso se hubiere liberado de sanción disciplinaria al investigado.

Esta posición no se encuentra desarrollada en la decisión del Tribunal del Servicio Civil materia del presente ensayo lo que, desde dicha arista, no constituye óbice para que se presente en el plano de la realidad llevando a que dicho cuerpo administrativo deba pronunciarse al respecto en el futuro.

4. Conclusiones

Como puede advertirse, la administración dispone de potestades sancionadoras las que, llevadas al ámbito de su personal, construyen el Derecho disciplinario. Dicha parcela del Derecho objetivo permite someter el accionar del personal al servicio de la administración orientado a la imposición de sanciones; ahora bien, el poder disciplinario no se expresa solamente en meras sanciones tipificadas por el legislador sino en la adopción de diversas medidas orientadas buenamente a la protección de determinados bienes jurídicos de valor estimable para la comunidad.

En este orden de ideas, la legislación magisterial permite la adopción de determinadas decisiones, entre ellas la medida de separación preventiva, orientada a proteger a quienes sufren el accionar inadecuado del personal magisterial lo que obliga a disciplinar tales conductas. Desde dicha perspectiva, a efectos de asegurar la idoneidad del accionar disciplinario, el legislador asegura el carácter de inimpugnabilidad de dichas decisiones lo que lleva a que, en el caso concreto, el Tribunal del Servicio Civil proceda al rechazo del recurso presentado en contra de la aludida medida sustentando, de manera puntual, su decisión atendiendo a la calidad de actuación de trámite que ella reviste.

Ahora bien, cabe indicar que más allá de la argumentación desarrollada por dicho cuerpo colegiado administrativo, es posible encontrarnos ante escenarios donde sí es posible la impugnación administrativa de dicha actuación de tramite lo que se adjunta al cumplimiento de determinados contextos asentados en la lógica del inciso 217.2. del artículo 217° de la ley general administrativa como hemos podido someter a análisis.


(*)     Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo – UNPRG. Ha sido Secretario Técnico de Procedimientos Administrativos Disciplinarios – PAD de la UNPRG. Estudios de Maestría en Gerencia Pública EUCIM Business School (España) – USMP. Curso de Especialización en Derecho Administrativo Universidad Castilla La Mancha – UCLM (España). Diploma en Gestión de Recursos Humanos por la Universidad Austral (Argentina). Docente de la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo – USAT. Vice Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Lambayeque – ICAL. Miembro del Ilustre Colegio de Abogados de Lambayeque – ICAL. Miembro honorario del Ilustre Colegio de Abogados de Tumbes – ICAT. Ponente en el Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Justicia del Santa.

[1]      Arias Gayoso, G. A. (2010). A vueltas con la discrecionalidad administrativa. Novum Jus: Revista Especializada en Sociología Jurídica y Política, 4(1), 127-150.

[2]      Nieto García, A. (1991). La Administración sirve con objetividad los intereses generales. En Estudios sobre la Constitución española: Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría (pp. 2185-2254). Civitas.

[3]      Artículo 247° Decreto Supremo N° 004-2019-JUS Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.- Ámbito de aplicación de este capítulo: “247.1 Las disposiciones del presente Capítulo disciplinan la facultad que se atribuye a cualquiera de las entidades para establecer infracciones administrativas y las consecuentes sanciones a los administrados.

247.2. Las disposiciones contenidas en el presente Capítulo se aplican con carácter supletorio a todos los procedimientos establecidos en leyes especiales, incluyendo los tributarios, los que deben observar necesariamente los principios de la potestad sancionadora administrativa a que se refiere el artículo 248, así como la estructura y garantías previstas para el procedimiento administrativo sancionador. Los procedimientos especiales no pueden imponer condiciones menos favorables a los administrados, que las previstas en este Capítulo.

247.3. La potestad sancionadora disciplinaria sobre el personal de las entidades se rige por la normativa sobre la materia (texto según el artículo 229 de la Ley N° 27444, modificado según el artículo 2° del Decreto Legislativo Nº 1272)”.

[4]      Nuño Jiménez, I. & Puerta Seguido, F. E. (2016). Derecho administrativo sancionador. Principios de la potestad sancionadora. Gabilex: Revista del Gabinete Jurídico de Castilla-La Mancha, (5), 142-190.

[5]      Artículo 247° Decreto Supremo N° 004-2019-JUS Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.- Ámbito de aplicación de este capítulo: “(…) 247.3 La potestad sancionadora disciplinaria sobre el personal de las entidades se rige por la normativa sobre la materia. (…)”.

[6]      Artículo 248° Decreto Supremo N° 004-2019-JUS Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: 1. Legalidad.- Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad. (…)”.

[7]      Lozano Cutanda, B. (1990). Panorámica general de la potestad sancionadora de la Administración en Europa: Despenalización y garantía. Revista de Administración Pública, (121), 393-394.

[8]      Artículo 3° Decreto Supremo N° 011-2019-JUS, Decreto Supremo que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584 – Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo.- Exclusividad del proceso contencioso administrativo: “Las actuaciones de la administración pública sólo pueden ser impugnadas en el proceso contencioso administrativo, salvo los casos en que se pueda recurrir a los procesos constitucionales (texto según el artículo 3 de la Ley N° 27584)”.

Artículo 4° Decreto Supremo N° 011-2019-JUS, Decreto Supremo que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584 – Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo.- Actuaciones impugnables: “Conforme a las previsiones de la presente Ley y cumpliendo los requisitos expresamente aplicables a cada caso, procede la demanda contra toda actuación realizada en ejercicio de potestades administrativas.

Son impugnables en este proceso las siguientes actuaciones administrativas:

  1. Los actos administrativos y cualquier otra declaración administrativa.
  2. El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la administración pública.
  3. La actuación material que no se sustenta en acto administrativo.
  4. La actuación material de ejecución de actos administrativos que transgrede principios o normas del ordenamiento jurídico.
  5. Las actuaciones u omisiones de la administración pública respecto de la validez, eficacia, ejecución o interpretación de los contratos de la administración pública, con excepción de los casos en que es obligatorio o se decida, conforme a ley, someter a conciliación o arbitraje la controversia.
  6. Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública (texto según el artículo 4 de la Ley N° 27584)”.

[9]      Artículo 1° Decreto Supremo N° 004-2019-JUS Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.- Concepto de acto administrativo: “1.1. Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta. (…)”.

[10]    Artículo 5° Decreto Supremo N° 004-2019-JUS Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.- Objeto o contenido del acto administrativo: “5.1. El objeto o contenido del acto administrativo es aquello que decide, declara o certifica la autoridad. (…)”.

[11]    Artículo 9° Decreto Supremo N° 004-2019-JUS Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.- Presunción de validez Todo acto administrativo se considera válido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, según corresponda (texto según el artículo 9 de la Ley Nº 27444)”.

[12]    Artículo 8° Decreto Supremo N° 004-2019-JUS Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.- Validez del acto administrativo: “Es válido el acto administrativo dictado conforme al ordenamiento jurídico (texto según el artículo 8 de la Ley Nº 27444)”.

[13]    Artículo 16° Decreto Supremo N° 004-2019-JUS Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.- Eficacia del acto administrativo: “16.1. El acto administrativo es eficaz a partir de que la notificación legalmente realizada produce sus efectos, conforme a lo dispuesto en el presente capítulo. (…)”.

[14]    Nieto García, A. (1986). La inactividad material de la Administración: veinticinco años después. Documentación Administrativa, (208), 21: “Es la inactividad de la Administración  producida dentro de un procedimiento, en el que un particular ha solicitado la producción  de un acto administrativo; petición que no obtiene respuesta por parte de la Administración o, si se quiere, la Administración responde con su silencio, sea en primera instancia o en vía de recurso. (…)”.

[15]    Artículo 1° Decreto Supremo N° 004-2019-JUS Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.- Concepto de acto administrativo: “(…) 1.2. No son actos administrativos:

1.2.1. Los actos de administración interna de las entidades destinados a organizar o hacer funcionar sus propias actividades o servicios. Estos actos son regulados por cada entidad, con sujeción a las disposiciones del Título Preliminar de esta Ley, y de aquellas normas que expresamente así lo establezcan. (…)”.

[16]    STC N° 0895-2001-AA/TC, fdm. 8 (Lucio Valentín Rosado Adanaque vs. Seguro Social de Salud-EsSalud, Hospital Nacional Almanzor Aguinaga Asenjo).

[17]    Manteca Valdelande, V. (2011). Las potestades administrativas: organización, planificación y autotutela. Actualidad administrativa, (19), 6.

[18]    Artículo 7° Decreto Supremo N° 004-2019-JUS Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.- Régimen de los actos de administración interna: “7.1. Los actos de administración interna se orientan a la eficacia y eficiencia de los servicios y a los fines permanentes de las entidades. Son emitidos por el órgano competente, su objeto debe ser física y jurídicamente posible, su motivación es facultativa cuando los superiores jerárquicos impartan las órdenes a sus subalternos en la forma legalmente prevista. El régimen de eficacia anticipada de los actos administrativos previsto en el artículo 17 es susceptible de ser aplicado a los actos de administración interna, siempre que no se violen normas de orden público ni afecte a terceros.

7.2. Las decisiones internas de mero trámite, pueden impartirse verbalmente por el órgano competente, en cuyo caso el órgano inferior que las reciba las documentará por escrito y comunicará de inmediato, indicando la autoridad de quien procede mediante la fórmula, «Por orden de …» (texto modificado según el artículo 2° del Decreto Legislativo N° 1272)”.

[19]    Artículo 44° Ley N° 29944, Ley de Reforma Magisterial.- Medidas preventivas: “El director de la institución educativa separa preventivamente al profesor y da cuenta al Director de la Unidad de Gestión Educativa Local (UGEL) correspondiente, cuando exista una denuncia administrativa o judicial contra este, por los presuntos delitos de violación contra la libertad sexual, hostigamiento sexual en agravio de un estudiante, apología del terrorismo, delitos de terrorismo y sus formas agravadas, delitos de corrupción de funcionarios, delitos de tráfico ilícito de drogas; así como por incurrir en actos de violencia que atenten contra los derechos fundamentales de la persona y contra el patrimonio, que impiden el normal funcionamiento de los servicios públicos. La separación preventiva concluye al término del proceso administrativo o judicial correspondiente”.

[20]    En la STC N° 0021-2012-PI-TC, N° 0008-2013-Pl/TC, N° 0009-2013-PI/TC, N° 0010-2013-PI/TC y N° 0013-2013-PI/TC, del 31 de octubre de 2014 (Caso Ley de Reforma Magisterial 3), el Constitucional determinó la lectura de esta parte de la legislación de reforma magisterial determinando la interpretación en el siguiente sentido: “«El Director de la institución educativa separa preventivamente al profesor y da cuenta al Director de la Unidad de Gestión Educativa Local (UGEL) correspondiente (…)», se refiere a un acto de separación preventiva del profesor, adoptado mediante resolución debidamente motivada y dictada en armonía con los principios de razonabilidad e interdicción de la arbitrariedad que enmarcan el accionar sancionador de toda autoridad”.

[21]    Artículo 43° Ley N° 29944, Ley de Reforma Magisterial.- Sanciones: “Los profesores que se desempeñan en las áreas señaladas en el artículo 12 de la presente Ley, que transgredan los principios, deberes, obligaciones y prohibiciones, incurren en responsabilidad administrativa y son pasibles de sanciones según la gravedad de la falta y la jerarquía del servidor o funcionario; las que se aplican con observancia de las garantías constitucionales del debido proceso.

Las sanciones son:

(…) b) Suspensión en el cargo hasta por treinta (30) días sin goce de remuneraciones. (…)”.

[22]    Artículo 43° Ley N° 29944, Ley de Reforma Magisterial.- Sanciones: “Los profesores que se desempeñan en las áreas señaladas en el artículo 12 de la presente Ley, que transgredan los principios, deberes, obligaciones y prohibiciones, incurren en responsabilidad administrativa y son pasibles de sanciones según la gravedad de la falta y la jerarquía del servidor o funcionario; las que se aplican con observancia de las garantías constitucionales del debido proceso.

Las sanciones son:

(…) c) Cese temporal en el cargo sin goce de remuneraciones desde treinta y un (31) días hasta doce (12) meses”.

[23]    Artículo 247° Decreto Supremo N° 004-2019-JUS Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.- Ámbito de aplicación de este capítulo: “247.1. Las disposiciones del presente Capítulo disciplinan la facultad que se atribuye a cualquiera de las entidades para establecer infracciones administrativas y las consecuentes sanciones a los administrados.

247.2. Las disposiciones contenidas en el presente Capítulo se aplican con carácter supletorio a todos los procedimientos establecidos en leyes especiales, incluyendo los tributarios, los que deben observar necesariamente los principios de la potestad sancionadora administrativa a que se refiere el artículo 248, así como la estructura y garantías previstas para el procedimiento administrativo sancionador. (…)”.

[24]    Artículo 157° Decreto Supremo N° 004-2019-JUS Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.- Medidas cautelares: “157.1. Iniciado el procedimiento, la autoridad competente mediante decisión motivada y con elementos de juicio suficientes puede adoptar, provisoriamente bajo su responsabilidad, las medidas cautelares establecidas en esta Ley u otras disposiciones jurídicas aplicables, mediante decisión fundamentada, si hubiera posibilidad de que sin su adopción se arriesga la eficacia de la resolución a emitir.

157.2. Las medidas cautelares podrán ser modificadas o levantadas durante el curso del procedimiento, de oficio o a instancia de parte, en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no pudieron ser consideradas en el momento de su adopción.

157.3. Las medidas caducan de pleno derecho cuando se emite la resolución que pone fi n al procedimiento, cuando haya transcurrido el plazo fijado para su ejecución, o para la emisión de la resolución que pone fi n al procedimiento.

157.4. No se podrán dictar medidas que puedan causar perjuicio de imposible reparación a los administrados (texto según el artículo 146 de la Ley Nº 27444)”.

Artículo 256° Decreto Supremo N° 004-2019-JUS Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.- Medidas de carácter provisional: “256.1. La autoridad que tramita el procedimiento puede disponer, en cualquier momento, la adopción de medidas de carácter provisional que aseguren la eficacia de la resolución final que pudiera recaer, con sujeción a lo previsto por el artículo 157.

256.2. Las medidas que se adopten deberán ajustarse a la intensidad, proporcionalidad y necesidad de los objetivos que se pretende garantizar en cada supuesto concreto.

256.3. No se puede dictar medidas de carácter provisional que puedan causar perjuicio de difícil o imposible reparación a los interesados o que impliquen violación de sus derechos.

256.4. Las medidas de carácter provisional no pueden extenderse más allá de lo que resulte indispensable para cumplir los objetivos cautelares concurrentes en el caso concreto. (…)”.

[25]    Artículo 217° Decreto Supremo N° 004-2019-JUS Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.- Facultad de contradicción: “(…) 217.2. Sólo son impugnables los actos definitivos que ponen fi n a la instancia y los actos de trámite que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión. La contradicción a los restantes actos de trámite deberá alegarse por los interesados para su consideración en el acto que ponga fi n al procedimiento y podrán impugnarse con el recurso administrativo que, en su caso, se interponga contra el acto definitivo. (…)”.

[26]    Artículo 10° Decreto Supremo N° 004-2019-JUS Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.- Causales de nulidad: “Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:

  1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.
  2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el artículo 14.
  3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o tramites esenciales para su adquisición.
  4. Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de la misma (texto según el artículo 10 de la Ley Nº 27444)”.

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