Kramer vs. Kramer: la tenencia de hijos en el contexto peruano

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 Por Gonzalo Jáuregui Mena*

  1. Introducción

 

Años después de haber visto a Dustin Hoffman y a Meryl Streep en sus mejores actuaciones, cabe la posibilidad de realizar un análisis a fondo de lo que se puede rescatar de aquella obra. Se trata, pues, de un drama legal, donde lo central no solo es la custodia del niño, sino la relación de este con sus padres, y de cómo cada uno de los integrantes (y amigos cercanos) de la familia sufren por el juicio.

Ganadora del Óscar a la mejor película en el año 1979, “Kramer contra Kramer” retrata un problema que, si bien se desarrolla en Nueva York, sucede constantemente en nuestro país. De ahí la necesidad de analizar el caso desde la perspectiva de la legislación peruana. ¿Qué diferencia la patria potestad en el Perú y en Nueva York? ¿Qué aspectos se ven involucrados al analizar un juicio de tenencia de menor de edad en nuestro país? Dichas interrogantes podrán ser respondidas a continuación.

  1. La regulación de la patria potestad en Perú y en Nueva York

 

2.1. La patria potestad y tenencia

Como se sabe, la patria potestad es el conjunto de derechos y obligaciones que asumen los padres frente a sus hijos. Se trata de la existencia de una relación obligacional de los padres con los hijos, en donde el fin es la salvaguarda de los intereses personales o patrimoniales de los menores de edad en cuestión[1]. En este sentido, la patria potestad se encuentra relacionada con el bienestar del niño, niña o adolescente, tema en el que profundizaremos al hablar del principio de interés superior del niño.

En el caso peruano, la patria potestad presenta regulación y protección de rango constitucional, de modo que la Constitución vigente señala en su artículo 6 que “es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos”. A mayor detalle, dicho atributo de los padres se señala de modo similar en el artículo 418 del Código Civil. Por su parte, este código diferencia la patria potestad en cuanto a su ejercicio, ya que esta puede ejercerse de manera conjunta (artículo 419), es decir, por ambos padres; o de manera unilateral (artículo 420), cuando solo uno de ellos la ejerce. Es evidente que, para efectos del caso, nos vamos a centrar en la segunda posibilidad, la cual ocurre “en caso de separación de cuerpos, divorcio o invalidación del matrimonio”.

A su vez, el Código de Niños y Adolescentes (en adelante, CNA) rescata dicha institución. Ello se demuestra en su artículo 74, detallando los deberes y derechos del padre que ejerce la patria potestad, así como el artículo 75, disposición que menciona sus causales de suspensión.

Por otro lado, el sistema legal peruano diferencia la patria potestad de la tenencia. Este último es un derecho que obtiene uno o ambos padres al ejercer su patria potestad. Así, Benjamín Aguilar establece que la patria potestad concede a los padres “el derecho a tener a sus hijos consigo”. La tenencia se trata entonces de un atributo fáctico que obtiene el padre o madre por el hecho de serlo[2]. Por ello, esta podría ser adjudicada a ambos padres, como a uno solo; sin embargo, si la tenencia se le adjudica a un padre, al otro se le debe establecer por derecho un régimen de visitas determinado. Se puede afirmar que dicho régimen no solo se otorga cumpliendo lo establecido en el artículo 84 del CNA, sino que además procura que el padre sin ejercicio de la tenencia pueda continuar con las relaciones personales con su hijo, ello según lo señalado en el artículo 422 del Código Civil.

Para efectos del caso a analizar posteriormente, conviene mencionar que los artículos 420 y 340 del Código Civil señalan al divorcio y la suspensión de la patria potestad con una relación causa-efecto. No obstante, ello no se debe interpretar de ese modo, en tanto la mención a la “suspensión de la patria potestad” por el causante del divorcio o separación, hace en realidad referencia a la suspensión de la tenencia, pues se le confían los hijos de manera fáctica al otro cónyuge.

En el caso de Nueva York se presenta una institución denominada custody (custodia), que hace referencia a la autoridad que tiene una persona para tomar decisiones sobre el cuidado del menor de edad, es decir, encargarse de este incluyendo su salud y educación. Hay que tener en cuenta que el uso de “custodia” en Estados Unidos no es el mismo que aquel usado en Perú, en tanto nuestro país distingue la tenencia, como el derecho de convivencia de los hijos; y la custodia, como el deber de vigilancia, cuidado y protección sobre los hijos[3].

El Common Law realiza una distinción similar entre la patria potestad y la tenencia o custodia, en tanto lo más cercano a sus denominaciones son legal custody o custodia legal, ejercida cuando el padre es responsable de las decisiones sobre la vida del hijo; y physical custody o custodia física, ejercida cuando el padre es responsable del cuidado del hijo[4]. De este modo, un padre podría ejercer la custodia física y legal, pero también podría verse imposibilitado de ejercer la custodia física en caso de separaciones de hecho, como se verá más adelante en el caso analizado.

Por otro lado, se puede encontrar otra división de la custodia estadounidense: sole custody (custodia individual), donde uno de los padres se encarga de la toma de decisiones sobre el hijo, y joint custody (custodia compartida), donde la toma de decisiones sobre el hijo menor de edad lo ejercen ambos padres, y deben coordinar para decidir juntos[5]. Aquella distinción se encuentra más relacionada con lo que en Perú se ha incluido en 2008 como “tenencia compartida” por la Ley 29269.

2.2. El interés superior del niño

Pese a las diferencias en el sistema legal peruano y neoyorquino, la base común de ambos es el interés superior del niño como principio predominante en los juicios de familia. Dicho interés se reconoce en el tercer artículo de la Convención sobre los Derechos del Niño, en donde se señala lo siguiente en su primer inciso: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

En el caso peruano contamos con el artículo IX del Título Preliminar del CNA, que reconoce el principio del interés superior del niño y el adolescente, así como el respeto de sus derechos para toda medida concerniente el niño y adolescente que adopte el Estado.

A su vez, los casos de tenencia en las cortes de Nueva York tienen como eje principal el interés superior del menor de edad (denominado best-interest-of-the-child standard o child’s best interest), en donde el juez determina cuál es este interés. Esta decisión se va a basar en aspectos meramente probatorios, en donde las partes deben demostrar quién es aquel que, bajo su tenencia, cumple con el mejor interés del menor de edad[6][7].

Lo cierto es que se trata de una guía para resolver los casos que involucren a un menor de edad. No obstante, no puede aplicarse dicho principio de modo tal que su sola enunciación en un juicio de tenencia baste para basarse en lo que el juez pueda decidir de manera arbitraria (o incluso parcializada). Así, Maria Isabel Sokolich señala que el Principio del interés superior del niño debe ser “la consecuencia lógica de la valoración de todo el caudal probatorio aportado al proceso”[8].

Algo rescatable es que, pese a la existencia de disposiciones del Código Civil peruano que basen las decisiones de familia en el sexo o edad del menor, el principio de interés superior del menor de edad no puede dejarse de lado. Y considerando ello es que el caso Kramer vs. Kramer se amparó en dicho principio para su resolución.

 

  1. El caso Joana Kramer vs. Ted Kramer

 

3.1. Hechos

Para un buen análisis de los hechos, es necesario tomar conocimiento de la situación en la que se encuentra cada una de las partes y de las implicancias jurídicas que ello genera. Ted Kramer y Joana Kramer tienen un hijo de siete años de edad. Ambos esposos vivían juntos, hasta que un día Joana abandona a Ted y a su hijo. Transcurridos dieciocho meses, Joana regresa y pide la custodia del hijo. Para ello, Ted es despedido de su empleo antes del juicio y, pese a conseguir un nuevo trabajo, las ganancias que obtiene son menores a las de Joana.

Hasta ahora, se puede apreciar lo siguiente. Ambos padres, al tener la patria potestad sobre el hijo, tienen ambos el mismo derecho de reclamar la custodia física, salvo por supuesto, en casos en los que la legislación lo prohíba. Por lo tanto, según la legislación neoyorquina (y similar en cierta medida a la peruana), se trata de saber a quién le corresponde la tenencia fáctica (o custodia física) y a quién el régimen de visitas que tienen los padres por derecho.

Durante el juicio, muchos de los argumentos realizados hacen referencia al padre como alguien que no es apto para el debido cuidado de su hijo. Estos datos meramente fácticos o anecdóticos (no asistió a una cita con el profesor de su hijo, el niño se cayó y se golpeó cuando estaba con él) son también acompañados con la determinación de la capacidad económica de cada padre para sustentar debidamente la tenencia. Por último, la Corte Suprema de Nueva York ordena que Joana Kramer ejerza la custodia física del hijo, mientras se le asigna a Ted Kramer un régimen de visitas y una pensión alimentaria. Para ese entonces, la pareja ya estaba divorciada.

 

3.2. Apreciación del caso bajo la normativa peruana

Para analizar del caso según nuestra normativa, debemos determinar cuál fue el origen del juicio presenciado en la película. Cuando empieza el juicio de tenencia y custodia del menor de edad, Ted y Joana Kramer ya se encontraban divorciados, y de acuerdo a nuestra legislación, cabe suspender la tenencia a uno de los cónyuges ante un caso de divorcio.

Así, cuando un Juez de Familia resuelve un caso de divorcio, tiene el deber de resolver a su vez el caso de tenencia en cuestión en caso los padres no se pongan de acuerdo. No obstante, el artículo 84 del CNA señala que, en caso de no haber acuerdo sobre la tenencia (como ocurre con los cónyuges Ted y Joana), el juez podrá decidir teniendo en cuenta lo siguiente:

  • El hijo permanece con quien convivió más tiempo. En el presente caso, sería Ted Kramer, en tanto él estuvo presente los dieciocho meses en los que Joana abandonó el domicilio conyugal.
  • El hijo menor de tres años permanecerá con la madre, lo que no ocurre en el caso pues el hijo tiene siete años.
  • Quien no obtenga la tenencia, debe señalarse un régimen de visitas.

Bajo este análisis únicamente legislativo, se podría por lo tanto afirmar que Ted Kramer habría podido obtener la tenencia de su hijo, mientras que se le habría otorgado un régimen de visitas a Joana. Sin embargo, la legislación no puede primar sobre los hechos. La legislación peruana determina en muchas ocasiones que, en casos de tenencia, al final es el Juez quien tiene la capacidad de decisión para resolver cada caso concreto, siempre que se busque el interés superior del niño. Hemos mencionado líneas arriba que la suspensión de la tenencia podría efectuarse en caso se haya realizado la separación o divorcio de los cónyuges, pero la presente cuestión es si la naturaleza de dicho divorcio (si se trata de un divorcio remedio o divorcio sanción[9]) podría determinar la decisión del Juez que evalúa la tenencia del hijo.

Teniendo en cuenta que el divorcio sanción es aquel que presenta a un culpable o causante del mismo, cabe la posibilidad de que el juicio de tenencia se haya debido a una causal demandada por Joana hacia Ted. Así, según nuestro Código Civil (artículos 349 y 333), existe la posibilidad de que Joana Kramer haya exigido el divorcio por el segundo numeral del artículo 333, debido a que, en el juicio, se alega frente al Juez que en la relación hubieron indicios de violencia psicológica por parte del esposo. Si bien dicha violencia o agresividad no se habrían dado directamente contra Joana, algunas conductas expresadas por Ted o testificadas en el juicio podrían haber justificado el divorcio por dicha causal. Se podría alegar, además, que esta conducta constituiría no solo un riesgo para el bienestar de Joana, sino también para el bienestar del niño, lo que afectaría a su vez en el caso de tenencia.

Se podría creer que en el caso se aplica el abandono injustificado (artículo 333.5) Sin embargo, esta no puede ser alegada por dos razones. Por un lado, el abandono injustificado se realizó por Joana, y dicha causal solo podría ser alegada por Ted, pues nadie puede fundar la demanda en hecho propio. Por otro lado, el período del abandono tendría que haberse realizado por más de dos años (continuos o sumando plazos), mientras que en la película se menciona que el “abandono” fue realizado por dieciocho meses.

Por último, recalcar que la decisión recaerá plenamente sobre el Juez especializado. Si bien la tenencia puede ser alegada por ambos padres, con la legislación peruana es menos preciso saber si se le otorgará en el caso concreto a Ted o a Joana. Si presentamos una mayor preferencia de la autoridad judicial por las determinaciones que establece el CNA en su artículo 84, Ted Kramer habría obtenido la tenencia del menor de edad, mientras que a la madre se le habría otorgado el régimen de visitas correspondientes. Por otro lado, si se le daba mayor importancia a los hechos fácticos que demostraban dificultades en el cuidado del hijo por parte del padre, así como las actitudes que dan posibilidad de alegar la violencia psicológica, habría sido Joana quien obtiene la tenencia y el padre el régimen de visitas. Todo ello tomando en cuenta como base el interés superior del niño.

Sin perjuicio de lo anteriormente mencionado, puedo señalar que, bajo mi perspectiva, es preferible que Ted Kramer obtenga la tenencia. Si bien es verdad que no se puede alegar al abandono injustificado como causal de divorcio sanción que le suspenda la tenencia al causante, dicha ausencia supone una falta de cuidado del menor de edad. Esta conducta iría contra el interés superior del niño, principio que rige tanto en la jurisdicción peruana como en la estadounidense, y es que la falta del debido cuidado es también determinante para tomar una decisión en el juicio de tenencia. Cabe a su vez resaltar el esfuerzo realizado por el padre para el debido cuidado del hijo durante los dieciocho meses de ausencia de la madre.

  1. Reflexiones finales

Pese a la opinión señalada, es el Código Civil peruano quien le da la facultad al juez de decidir, y la evaluación de los hechos nos ha llevado a la conclusión de que el otorgamiento de la tenencia a Ted o a Joana Kramer depende del enfoque (basándose en los hechos o la ley expresa) que se le brinde. No obstante, la falta de cuidado, hecho fáctico relacionado con el interés superior del niño, habría dado posibilidad a que el régimen de visitas se le otorgue a Joana, en lugar de lo que en verdad pasa en el caso.

Al analizar la película desde la perspectiva de la legislación peruana nos hemos encontrado con diversos inconvenientes de tiempos y causales, en tanto estamos describiendo lo suscitado en una película que no señala de modo tan expreso las causales del divorcio o las testificaciones que hayan determinado la decisión del Juez. Lo cierto, sin embargo, es que, como se evidencia, los casos de tenencia involucran no solo un posible daño emocional entre los cónyuges, sino también del niño o niña en cuestión. Ello obliga a los jueces a tratar dichos casos con mayor cuidado, pues su decisión afecta la futura vida del menor de edad.

Sin embargo, pese a las decisión tomada en la película “Kramer vs Kramer”, si los padres piensan en el bienestar del niño, no tiene ningún peso ni la legislación, ni la decisión del juez, cambiando sorpresivamente la situación en la que se encuentran los protagonistas. Se trata, pues, de un filme recomendado desde el punto de vista cinematográfico, social y legal.


Imagen obtenida de: https://bit.ly/2KukP6k

*Estudiante de séptimo ciclo de Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú y miembro ordinario de la asociación IUS ET VERITAS de la Facultad de Derecho de la PUCP.

[1]        IUS 360°. 2019. ¿Es lo mismo la tenencia que la patria postestad?: una aproximación a la institución de la patria potestad, sus clasificaciones y su relación con la tenencia. Publicado el 31 de enero. Link: https://ius360.com/notas/es-lo-mismo-la-tenencia-que-la-patria-potestad-una-aproximacion-la-institucion-de-la-patria-potestad-sus-clasificaciones-y-su-relacion-con-la-tenencia/

[2]        Aguilar, Benjamín. 2009. “La Tenencia como Atributo de la Patria Potestad y Tenencia Compartida”. Derecho y Sociedad, número 32, p. 192.

[3]        Aguilar, Benjamín. 2009, p. 192.

[4]        Legal Information for Families Today (LIFT). Custody and Visitation. Link: https://www.liftonline.org/sites/default/files/lift_guide_topic_language/2079.pdf

[5]        Legal Assistance of Western New York (LAWNY). 2016. Child custody and visitation in New York. Link: https://www.lawny.org/node/8/child-custody-and-visitation-new-york

[6]        Legal Assistance of Western New York (LAWNY). 2016. Child custody and visitation in New York.

[7]        Her Justice. 2018. “Custody and Visitation in New York State”. The Basics, p. 7.

Link: https://herjustice.org/wp-content/uploads/2018/03/Custody_visitation-PDF.pdf

[8]        Sokolich, Maria Isabel. 2013. “La aplicación del pincipio del interés superior del niño por el sistema judicial peruano”. Vox Juris, volumen 25, número 1, Lima: p. 84.

[9]     Según lo establecido por Cabello (2001, 403), el divorcio sanción es aquel que presenta la culpa de uno de los cónyuges, por lo que “la causa del conflicto es la causa del divorcio”. En cambio, el divorcio remedio el conflicto es en sí mismo la causa del divorcio, sin que sean relevantes las causas del mismo, y el rompimiento del vínculo matrimonial es el único sustento de este divorcio. Para mayor información, véase: Cabello Matamala, Carmen Julia. 2001. “Divorcio ¿remedio en el Perú?”. Derecho PUCP, número 54, 401-418.

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