¿Es constitucional la Ley de Control Previo de Concentraciones Económicas?

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¿Cuál es el contenido constitucional de la libre competencia?

El contenido constitucional de la libre competencia parte de un mandato constitucional. No solamente del artículo 61° de la Constitución, que establece que el estado facilita y vigila la libre competencia, sino también de la idea de que la iniciativa privada es libre y se ejerce en una Economía Social de Mercado donde el Estado debe promover la creación de la riqueza a través de la libertad empresarial y la libertad contractual, pero con límites, como es la prohibición y combate de las posiciones dominantes, los monopolios legales y las figuras de concentración.

En tal sentido, el contenido constitucionalmente protegido de la libre competencia es, en la faz positiva, el derecho que tiene toda persona a concurrir libre y pluralmente al mercado de bienes y servicios en el marco de la ley, y en la faz negativa la prohibición de una privación arbitraria del acceso al mercado en condiciones de concurrencia libre y plural.

¿Se debería limitar la libertad de contratar de los privados para proteger la libre competencia? ¿Cuáles son los límites?

Como sabemos, no hay derechos fundamentales, ni libertades constitucionales que sean absolutos en un Estado constitucional. En este, incluso la iniciativa privada, siendo libre, se ejerce en una Economía Social de Mercado, donde el Estado debe garantizar y asegurar la salud, la moral, el higiene y otros bienes que el artículo 44° establece como deberes esenciales: los derechos humanos, el bienestar, la libertad, la justicia. De esta manera, la libertad contractual es válida en la medida que no viole derechos fundamentales establecidos ni en la constitución, ni en las leyes. 

Entonces es un límite legítimo que la ley que se está discutiendo en el Congreso establezca la regulación de las fusiones y adquisiciones de las empresas para promover la libre y leal competencia. Por ello tampoco es raro que países como Estados Unidos, donde la libertad económica es fundamental, en 1980 se haya promulgado la ley Sherman, para controlar los trusts, los monopolios y las concentraciones. Asimismo, que en 1914 se dictara la ley Clayton, de manera complementaria, para proteger a los usuarios y consumidores porque el monopolio es una práctica ineficiente e injusta para el consumidor y usuario, ya que tiene que pagar precios altos o con condiciones donde la empresa monopólica, con posición de dominio, o con abuso de prácticas dañinas al mercado pretende obtener mayores ganancias sin mayores esfuerzos de desarrollo innovativo, manteniendo precios y sin una movilidad en la medida que no hay competencia. De esta manera, los límites contractuales pueden provenir de la ley, de la constitución, del ámbito internacional, como también de las negociaciones entre particulares para que se cumplan ciertas reglas, porque a veces ha habido ciertos usos y abusos también en torno a la libertad contractual. 

¿Considera que la restricción a la libertad de contratar establecida en la Ley de Concentraciones Económicas pasa el test de proporcionalidad alexyano?

Bueno, yo diría que la libertad contractual siguiendo lo señalado muchas veces puede tener cláusulas exorbitantes, guardar asimetrías que son desproporcionadas, o acuerdos irrazonables que causan daño al mercado y a los consumidores. Por eso, en concreto, el anteproyecto de ley de la regulación de Fusiones y Adquisiciones empresariales para proveer la competencia, de acuerdo a lo revisado, creo pasa el test porque la finalidad es legítima: la defensa de la libre competencia y la leal competencia en el acceso al mercado.

La medida, que es la regulación de las fusiones, ciertamente es una regla p®acticamente universal, el Perú más bien ha estado retrasado en esto. La Constitución de 1920 del Perú ya se señalaba la necesidad de regularlo, cosa que no se ha dado hasta casi más de 100 años. De modo tal, que la medida en otros países es un poco más rigurosa. 

Además, en este caso es una medida de carácter proporcional también, porque es preventiva. En tanto una vez constituido el monopolio ya no será necesario deshacerlo, como a veces ocurre en Europa. 

Estamos frente a una medida ex ante. Se establece un umbral de lo que tiene que ser una evaluación de la estructura del mercado relevante, en razón a los distintos niveles de competitividad existente. La evolución de la oferta y demanda de los productos, la fuente de distribución y comercialización, las barreras legales, el poder económico y financiero de las empresas involucradas, y la posterior creación de una posición de dominio.

En conclusión, creo yo que se ha racionalizado de manera proporcional los estándares para determinar de manera práctica, cuando la libertad de contratación puede estar limitada a efectos de evitar controles ex post, los cuales afectan gravemente la libertad de contratación. 


Imagen obtenida de:https://elcomercio.pe/economia/peru/fusiones-adquisiciones-proyecto-ley-regularlas-avanza-pleno-noticia-563971

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