Apuntes sobre el fenómeno del Soft law en relación a los sistemas jurídicos

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El hilo del problema

El proceso de globalización ha originado una seria horadación de los sistemas jurídicos nacionales y, con ello, de la propia práctica del concepto de “soberanía estatal”. Por citar un ejemplo, conforme ha señalado Calderón[1], se ha identificado cuanto menos cuatro grandes tipos de limitaciones que se proyectan a los regímenes normativos nacionales en materia fiscal:

  • Limitaciones voluntarias inducidas por el mercado: En razón de que los inversionistas buscan localizar (to alocate) sus inversiones empresariales y capital en el territorio en el que se pueda percibir mayor rentabilidad no sólo en términos financieros sino también fiscales, se ha generado un contexto de amplia competencia fiscal entre Estados, produciéndose una “carrera de sucesivas reducciones fiscales” (race to the bottom). La limitación es especialmente vigente respecto a la tributación efectiva sobre determinado tipo de manifestaciones de riqueza que resultan volátiles (capital mobiliario o ahorro privado) o fácilmente deslocalizable (determinados tipos de renta empresarial).
  • Limitaciones convencionales entre Estados: Se trata de acuerdos “voluntarios” entre Estados para negociar o establecer límites sobre el propio ejercicio de su Facultad de Imposición a fin de eliminar obstáculos al comercio e inversión transnacional por la vía de articular “reglas comunes” sobre el reparto y ejercicio de esa facultad.

El ejemplo paradigmático y de mayor alcance es el de la celebración de CDI de forma bilateral entre Estados. También muestran esta tendencia dos acuerdos de carácter multinacional:

  1. El Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio (GATT) –actualmente modificado y gestionado por la Organización Mundial del Comercio (OMC)–, que constituye uno de los más extensos sistemas de límites negociados a la Facultad de Imposición, especialmente en materia de imposición indirecta, afectando en mucha menor medida al IR; y,
  2. El Derecho Comunitario Europeo, que –como ya hemos dicho– para los países pertenecientes a la Unión Europea supone una cesión de Facultad de Imposición por parte de los Estados miembros a favor de las instituciones de dicha entidad para que armonicen adecuadamente los impuestos a distinto nivel, tales como el Impuesto al Valor Agregado (IVA), los aranceles aduaneros y el IR.
  • Limitaciones impuestas por otros Estados unilateralmente: Se trata de supuestos en que uno o más Estados adoptan una posición común con miras a que otro u otros Estados modifiquen un aspecto de su legislación impositiva bajo amenaza de adoptar medidas contrarias o también denominadas “medidas defensivas”. Entre otros, sería el caso del Acuerdo sobre Fiscalidad del Ahorro al interior de la Unión Europea, y del proceso de la OCDE respecto a la competencia fiscal perniciosa, tales como el caso de los paraísos fiscales no cooperantes (unco-operative tax havens).
  • Limitaciones por articulación administrativa u operacional entre Estados: Ello ocurre con la limitación a un Estado para “gestionar” su Régimen tributario con independencia de las autoridades fiscales de otros países. Es el caso de los Estados miembros de la OCDE, que han visto reducida o limitada su Facultad de Imposición al experimentar una clara reducción de su “independencia administrativa” por la creciente articulación de sus principales impuestos en el marco de dicha organización.

Bien, nos parece que en clave del ejemplo que acabamos de señalar hay que ubicar la situación del llamado Soft law, que en castellano literalmente sería “derecho blando”, especialmente el internacional. Veamos de qué estamos hablando

Definición y alcances del Soft law

El señor Arnold McNair, jurista británico y primer presidente de la Corte Europea de Derechos Humanos, fue quien acuñó por primera vez el término Soft law para referirse a los “principios operativos abstractos” que eran usados en la interpretación judicial a los que quería abarcar como enunciados normativos[2]. Así, la expresión quería referirse a enunciados formulados como principios abstractos que en algún sentido se volvían operativos por la vía de su aplicación judicial.

McNair introduce el concepto en una obra que iba a formar parte de un grupo de tres libros sobre las reglas y prácticas de los tratados tal como se entendían en el Reino Unido, Francia y Alemania, respectivamente[3], de modo que sus comentarios se referían en lo fundamental al material británico, mucho del cual estaba formado por las opiniones de los asesores jurídicos de la Corona Inglesa, que era un medio para determinar las normas de derecho internacional en ese país[4]. O sea, lo que queremos señalar es que el concepto del Soft law nace en el marco de la lectura y práctica del Derecho anglosajón sobre los instrumentos de origen internacional, el mismo que es heredero del modelo de Common law, lo que indudablemente explica las categorías jurídicas que usa.

McNair no alcanzó a dar mayor precisión o una definición explícita del término. Empero, como acertadamente indica Cárdenas, lo que McNair consideraba como «Soft» era la amplia abstracción que caracteriza a algunos de los principios de derecho cuya aplicación directa en la resolución de determinada situación era bastante difícil de sostener o incluso de aceptar en términos jurídicos[5].

En esta perspectiva, el Soft law, en términos de McNair sería lo que más recientemente es considerado como los “Principios” del Derecho Internacional Público; de modo que no parece que el citado autor “… pretendiese establecer una distinción entre el derecho y el “no derecho”, ni entre instrumentos vinculantes y los simplemente recomendatorios, ni entre instrumentos jurídicos y no jurídicos[6].

Sin embargo, hay quienes han entendido que, en la base de la reflexión de McNair, se encontraría una dicotomía entre “Hard Law” y “Soft law”, es decir entre “ley dura” y “ley blanda”, o con mayor precisión entre Lege Data y Lege Ferenda. Bajo este entendimiento, McNair habría querido indicar que en términos de Derecho Internacional, debería diferenciarse entre aquellos instrumentos que tienen elemento de coercitividad (lege data) y los que no lo tienen pero sirven de base para la formación y existencia de los primeros (lege ferenda).

Ahora bien, visto que McNair hizo referencia al término Soft law en un estudio sobre el entendimiento del Derecho Internacional, a partir de entonces el concepto se ha utilizado cada vez más para abarcar nuevas situaciones de instrumentos con discutible exigibilidad jurídica, especialmente en el marco del Derecho Internacional. René-Jean Dupuy contribuyó en gran medida a que el término se use para referir a las resoluciones no obligatorias de organizaciones internacionales, que no gozaban aún de valor obligatorio pero contenían el sustrato ético del Derecho Internacional que aún no estaba sancionado por la práctica[7].

La forma actual en que se usa el término es muy amplia, poco clara y con imprecisiones, lo que ha originado duras críticas, especialmente respecto a su ambigüedad y redundancia. Por lo general, se suele decir que el Soft law… se ha desarrollado en el ámbito del Derecho Internacional para hacer referencia a instrumentos heterogéneos que, aun no siendo jurídicamente vinculantes, tienen sin embargo una cierta relevancia jurídica pues terminan desplegando efectos en la práctica. En este sentido, se suele encuadrar en dicha categoría las resoluciones de organizaciones internacionales e incluso de agencias que, sin tener atribuida autoridad normativa, dirigen a sus miembros o a terceros recomendaciones que, aun careciendo de eficacia obligatoria, aspiran a incidir en su comportamiento u orientar sus conductas[8]. De ello, puede plantearse que en el consenso mayoritario, el término Soft law contendría:

  1. A todo instrumento con pretensión jurídica pero sin fuerza vinculante aunque no carente de efectos jurídicos o al menos de cierta relevancia jurídica.

En el Derecho Internacional es posible verificar (a diferencia de los otros sistemas jurídicos, el comunitario y el estatal) que los sujetos de Derecho Internacional puedan regular sus conductas por acuerdos no jurídicos[9] pero que tienen una naturaleza vinculante.

La cuestión además es aplicable cuando los Estados dotan a los órganos internacionales que crean o conforman, la posibilidad de establecer instrumentos con pretensión jurídica pero sin efecto vinculante.

Es importante relevar que –conforme a la posición mayoritaria– para que un instrumento tenga la naturaleza de Soft law requiere tener vocación de incidir o tratar de incidir sobre las conductas de los sujetos y actores internacionales[10].

  1. El instrumento puede ser producido por entidades supraestatales o paraestatales, y en ese sentido tiene algún nivel de raigambre internacional.

Efectivamente, el Soft law no solo se produce por entidades intergubernamentales sino muchas veces por entidades privadas de alcance regional o mundial, como por ejemplo en nuestra materia tributaria ocurre con el International Accounting Standards Board (en adelante “IASB”). En este caso, en realidad el Soft law sería “… la única alternativa para los actores no estatales dado que no tienen capacidad para crear normas y obligaciones jurídicas internacionales[11].

Se ha dicho, al respecto, que es evidente que el Soft law tendrá mayor relevancia cuando se trate de instrumentos producidos por órganos internacionales que cuando se trata de entidades no gubernamentales.

Ahora bien, para un sector de la doctrina al que nos adherimos, el fenómeno del Soft law también podría tener una raigambre infraestatal, y se produciría en ese caso –entre otros– cuando instancias de la sociedad civil establecieran instrumentos con vocación de influencia sobre el derecho nacional, o incluso cuando el Estado establece ciertos instrumentos de coordinación con la sociedad civil para afirmar principios o reglas no jurídicas de mutuo cumplimiento.

Parece que lo adecuado es mantener la idea sobre Soft law esgrimida en el párrafo anterior, con la única atingencia que no lo circunscribimos al ámbito de producción internacional. Tomemos a tales efectos los alcances del término colectados por Altamirano de la doctrina internacional sobre la materia: “el Soft law se trata de una fórmula de producción normativa que se coloca al lado de las formas tradicionales de regulación jurídica y se caracteriza por: a) responder al esquema del consejo o la recomendación, en vez de ajustarse al esquema imperativo tradicional, b) proponer y no imponer la realización de conductas, tiene una función promocional del Derecho; c) su análisis avanza en los diversos sectores del derecho, el internacional, el tributario, el laboral, el societario y el administrativo; d) forma parte de la mentada globalización en punto al ámbito jurídico; e) se corporiza en fórmulas de muy distinta variedad y características, hasta el punto de que son más las dudas que las certezas que asaltan a quienes pretenden buscar una cierta claridad conceptual en este tema, f) representan un para los juristas, pues genera la perplejidad, dado que donde antes se encontraban con el esquema clásico de imposición de conductas por parte del Estado mediante el recurso a la coacción, hoy se encuentran cada vez más con fórmulas que responden al esquema del consejo o la recomendación no del Estado sino de otras instituciones, y g) se trata de proposiciones normativas que de forma clara, indubitada y poco interpretable establecen determinados contenidos, pero los fijan a través del instrumento de la recomendación y la llamada a la adhesión voluntaria, y no mediante el recurso a la coacción[12].

Ahora bien, siguiendo a Senden habría tres funciones potenciales del Soft law en relación a los sistemas jurídicos[13]:

  • Una función pre-legislativa, esto es el instrumento Soft law servirá para la elaboración y preparación de la futura legislación del sistema jurídico, aportando mayor fundamento y respaldo a las reglas contenidas en la legislación, sirviendo en este caso como un canalizador de los consensos que lleven a la creación de la norma jurídica.

Los típicos instrumentos de Soft law aplicables en este caso serían los preparatorios e informativos.

  • Una función post-legislativa que es desarrollada por los instrumentos de Soft law posteriores a la existencia de la legislación del sistema jurídico, con el objetivo de complementarlo o interpretarlo. Esta función resulta más clara en el marco del derecho comunitario europeo pues, como veremos más adelante, el sistema de fuentes ahí ha incluido instrumentos de Soft law.
  • Una función para-legislativa, que se refiere al uso del Soft law en lugar de (cuando no hay) o como una alternativa a la legislación.

La discusión mayor es sobre la función para-legislativa en cualquiera de los tres sistemas de fuente mencionados (internacional, comunitario y estatal), pues en ese caso el Soft law estaría funcionando como un instrumento para cubrir lagunas jurídicas (cuando actúa en “lugar de”) o como una fuente del derecho en mejor estado que las fuentes propias del sistema jurídico (cuando actúa como “una alternativa a la legislación”). Desde nuestra perspectiva esta función estaría proscrita, no solo en los sistemas comunitarios y estatal en los que funciona el principio de autosuficiencia del sistema de fuentes (como lo hemos indicado líneas arriba), sino también en el sistema internacional pues en estricto el Soft law no es ni tratado ni costumbre internacional.

Respecto a la función pre-legislativa, no hay mayor discusión porque en ese caso el instrumento actúa como elemento que dirige la voluntad del creador de las fuentes jurídicas, y en tal sentido se encuentra fuera del margen del derecho positivo. Es verdad que en muchos casos, por la vía del Soft law, instancias internacionales o estatales ejercen una influencia desmedida sobre el productor de la fuente del derecho, pero eso no es una situación (o anomalía) que solo se predique de estos instrumentos sino de muchos otros elementos que finalmente condicionan a ese productor de Derecho. Al contrario, pareciera que la materialización de los intereses pre-normativos en instrumentos de Soft law pueda en realidad estar generando adecuadas racionalizaciones del fenómeno político, social o económico que subyace a la creación de la norma[14].

Así, queda claro que el Soft law es un fenómeno que desde nuestra perspectiva no llega a alcanzar a lo que modernamente entendemos por Derecho y por ende su aplicación no resulta obligatoria bajo ningún criterio teórico.

Sin embargo, consideramos que, para ahondar en el entendimiento del fenómeno y dada su extensión y relatividad, resulta importante plantearlo desde dos puntos de vista. Por un lado, desde la mirada del sistema de fuente en el marco del que se producen los instrumentos de Soft law y, por el otro, desde el punto de vista del sistema jurídico en el que se recibe el instrumento de Soft law como elemento para entender ese Derecho. Solo luego de ello podremos entender que, pese a su falta de obligatoriedad, los instrumentos de Soft law están introduciéndose como fuentes del derecho por los operadores jurídicos, especialmente los jueces.


Imagen sacada  de: www.derechofinancierotributario.com

[1] CALDERÓN CARRERO, José Manuel. “La incidencia de la globalización en la configuración del ordenamiento tributario del Siglo XXI”. EN: Documentos N° 20, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 2006, 27 págs.

[2] Varios autores indican que el texto  donde se realiza este análisis es MCNAIR, Arnold. “The Functions and Differing Legal Character of Treaties: British Practice and Opinions”. EN: British Year Book of International Law, 11 100, 1930. Cf. Entre muchos, los trabajos de ABI-SAAB, Georges, “Éloge du droit assourdi: quelques réflexions sur le role de la Soft law en droit international contemporain”. EN: Nouveaux itineraires en droit. homage á Francois Rigaux, Bruxelles, Vruylant, 1993, págs. 59, 60 y 68 y FOOTER, Mary. “The (Re)turn to “Soft law” in reconciling the antinomies in WTO Law”. EN: Melbourne Journal of International Law, Vol 11, págs. 241 a 276.

[3] Todo el proyecto estuvo bajo la dirección del profesor Hyde de la Universidad de Columbia.

[4] Debe saberse que todo el proyecto estuvo bajo la dirección del profesor Hyde de la Universidad de Columbia y que los libros franceses y alemanes nunca se materializaron. Asimismo que, cuando en 1956 McNair publicó su obra clásica y monumental de tres volúmenes: “International Law Opinions” basado en las opiniones de los asesores jurídicos en materia de derecho internacional público en un período de tres siglos, no incluyó en ese trabajo una sección dedicada al Derecho de los Tratados.

[5] CÁRDENAS CASTAÑEDA, Fabián Augusto. “A Call for Rethinking the Sources of International Law: Soft law and the Other Side of the Coin”. EN: Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. XIII, 2013, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México D.F., pág. 373.

[6] DAVARNEJAD, Leyla. “In the Shadow of Soft law: The Handling of Corporate Social Responsibility Disputes under the OECD Guidelines for Multinational Enterprises”. EN: Journal of Dispute Resolution, vol. 2011, N°2, 2011, Artículo 6°, pág. 358.

[7] MAZUELOS, Ángeles. “Soft law: Mucho ruido y pocas nueces”. EN: Revista Electrónica de Estudios Internacionales. http://www.reei.org/reei8/MazuelosBellido_reei8_.pdf, pág. 3.

[8] ZORNOZA PÉREZ, Juan. “La problemática expansiva del Soft law. Un análisis desde el Derecho Tributario”. EN: Revista Análisis Tributario N° 306, julio de 2013, pág. 11.

[9] MAZUELOS, Ángeles… op. cit., pág. 15. La autora señala que el debate sobre la existencia de acuerdos que no obligan jurídicamente se desarrolló con intensidad con motivo de la adopción del Acta Final de Helsinki cuya naturaleza jurídica fue vivamente discutida, pero indica además que hoy es mayoritariamente compartido que se trata de un acuerdo no jurídico.

[10] MAZUELOS, Ángeles… op. cit., pág. 37.

[11] MAZUELOS, Ángeles… op. cit., pág. 13.

[12] ALTAMIRANO, Alejandro. “El «Soft law» y el Derecho Internacional Tributario. ¿Es fuente de Derecho?”. EN: ASOREY, Rubén y GARCÍA, Fernando. Tratado de Derecho Internacional Tributario Tomo I, La Ley, Buenos Aires, pág. 91.

[13] Creemos aplicable esta conceptualización pese a que Sendel se refiere en concreto a la aplicación del Soft law en el seno de la Unión Europea. Cf. SENDEN, Linda. Soft law in European Community Law, Hart Publishing Co., Oxford, 2004, pág. 120.

[14] Para una revisión de este asunto en materia tributaria, cf. CAAMAÑO ANIDO, Miguel Ángel y CALDERÓN CARRERO, José Manuel. Op. cit., págs. 245 a 288.

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