Escrito por Jean Franco Reyes (*)
- Introducción
Cuando nos adentramos en el estudio de la teoría de la prueba, nos encontramos con que aquellas personas que se encuentran inmiscuidas en un conflicto de intereses con relevancia jurídica y que han llevado dicho conflicto ante un tercero imparcial que se va a encargar de resolverlo, cuentan con un derecho reconocido por nuestro ordenamiento jurídico: la tutela jurisdiccional efectiva. Este derecho de corte constitucional incluye, a su vez, el derecho a probar, ya que, no se puede conseguir tutela de un derecho o situación subjetiva si es que no se puede probar que ha sido perturbado o vulnerado.
Ahora bien, el asunto no es tan pacífico como el lector podría pensar. Esto es así porque, ¿qué pasaría si planteamos una situación en la que el único modo de probar que mi pretensión en un proceso judicial debe ser amparada o que el derecho me asiste o que tengo, en palabras sencillas, la razón, es obteniendo una prueba del hecho de manera ilegal? ¿Es válido vulnerar los derechos subjetivos de otros para probar aquello que alego?
Y estas no son las únicas preguntas que surgen a raíz de este dilema, que no se puede responder de manera anquilosante. Propongamos un ejemplo; una persona es investigada como autora del delito de fraude en la administración de personas jurídicas. La empresa ha logrado borrar cualquier prueba que pudiera demostrar su inocencia; sin embargo, algunos documentos han quedado en posesión del gerente general. Para probar que no ha cometido el delito, la persona ingresa de manera furtiva al domicilio de aquel (recordemos que son los únicos documentos capaces de probar su inocencia).
Luego, ofrece este medio probatorio, por lo que se corre traslado al denunciante; este , al enterarse de lo sucedido, logra demostrar que la prueba fue obtenida de manera ilícita, ya que se obtuvo vulnerando su derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio. Esto nos lleva a preguntarnos si debería excluirse dicha prueba del proceso penal. ¿Habría que hacer una ponderación de cuál derecho debe prevalecer? Y si prevalece el derecho a la inviolabilidad de domicilio, ¿qué mensaje le estamos transmitiendo a la sociedad? ¿Qué se puede condenar a un inocente?
Así las cosas, el objetivo del presente ensayo consiste en exponer el sustento normativo para aplicar la prueba prohibida y sus supuestos de aplicación en el ordenamiento jurídico peruano en los últimos años. La hipótesis es que existe sustento normativo, doctrinario y jurisprudencial para aplicar la prueba prohibida.
El presente ensayo se justifica en la existencia de jurisprudencia nacional que, si bien aplica la prueba prohibida para la resolución de conflictos de intereses con relevancia jurídica, lo hace de manera contradictoria y no tomando en cuenta varios aspectos de la teoría de la prueba prohibida.
- Cuerpo
- Realidad problemática:
Al investigar la jurisprudencia nacional, se ha encontrado que existen sentencias contradictorias en cuanto a la aplicación de la prueba ilícita. Resulta interesante traer a colación el caso de American Airlines INC Sucursal Perú vs. INDECOPI y Luis Fernando Zelada Briceño.
Pongámonos en contexto, American Airlines fue denunciada por la infracción al Código de Protección y Defensa del Consumidor, debido a que el vuelo del denunciante fue cancelado y reprogramado para el día siguiente sin motivo alguno y porque se le negó la entrega del libro de reclamaciones, indicándole que debía registrar el reclamo de manera virtual.
La aerolínea denunciada sostuvo que el denunciante no era el consumidor final. También alegó que no incumplió el deber de idoneidad, ya que en la plataforma web está consignado que el itinerario de vuelos puede variar; dentro de los motivos se encuentra el supuesto de fallas mecánicas no previsibles. Finalmente, afirma que el video presentado como medio de prueba por el denunciante es ilícito por transgredir derechos constitucionales protegidos como la imagen y la voz.
Frente a estos argumentos, Indecopi desestima la ilicitud del video presentado y encuentra responsable a la parte denunciada por haber infringido el artículo 19 del Código de Protección y Defensa del Consumidor por la reprogramación del vuelo.
Ya en sede judicial, se declara infundada la demanda de American Airlines. Entre los fundamentos, se señaló que el video aportado por el demandado para acreditar que no se le proporcionó el libro de reclamaciones era ilícito. Pero el juzgado afirmó que existe una excepción a la regla de la prueba prohibida configurada en la excepcionalidad de la teoría del riesgo, esto es, cuando una persona asume voluntariamente un riesgo frente a otro en una conversación.
La sentencia fue apelada y el superior jerárquico la confirmó. Entre sus fundamentos se encuentra que la jurisprudencia y la doctrina han determinado que las excepciones a la prueba prohibida son la ponderación de intereses jurídicos en juego y el riesgo voluntariamente asumido por el sujeto presuntamente afectado.
Sin embargo, se concluye, luego de revisar el obiter dicta, que hay una contradicción en el colegiado al considerar que no era necesaria la ponderación de intereses o derechos porque la videograbación no invadió la vida privada de los intervinientes, sino que se produjo en el seno de una relación de consumo.
- Marco teórico de la prueba prohibida:
Para poder dar respuesta a la hipótesis planteada en la introducción, resulta pertinente realizar un desarrollo doctrinal de la prueba prohibida, del sustento normativo y de los criterios que se deben seguir para su aplicación en el marco de un proceso. Conviene iniciar por el aspecto teórico.
- Contenido del derecho vulnerado: derecho a la prueba
Su contenido se encuentra integrado por los siguientes derechos:
“1) el derecho a ofrecer los medios probatorios destinados a acreditar la existencia o inexistencia de los hechos que son objeto concreto de prueba;
2) el derecho a que se admita los medios probatorios así ofrecidos;
3) el derecho a que se actúe adecuadamente los medios probatorios admitidos y los que han sido incorporados de oficio por el juzgador;
4) a que se asegure la producción o conservación de la prueba a través de la actuación anticipada y adecuada de los medios probatorios;
5) el derecho a que se valoren en forma adecuada y motivada” (Bustamante, 1997, p. 142).
- Concepto de prueba prohibida:
Para Herrera, la prueba prohibida consiste en “aquella fuente de prueba o medio de prueba contaminado por la infracción de un derecho fundamental” (2015, p. 32). Dentro de esos derechos que pueden verse afectados se encuentran la intimidad, la inviolabilidad de domicilio y comunicaciones, la integridad física, la libertad, entre otros; amén de derechos que determinan un debido proceso como la defensa y sus sub-derechos. A esta definición agregamos que se produce la nulidad procesal de la misma.
Por su parte, Sotero (2019) señala que: “prueba ilícita alude al elemento probatorio cuya obtención o actuación se produjo infringiendo derechos fundamentales y que, por tanto, debería excluirse prima facie del proceso” (p. 266). Pareciera que la definición no admite mayor polémica, pero, si uno se adentra entre manuales del derecho y jurisprudencia, encontrará que se usan muchos términos para referirse a este tipo de prueba, tales como: prueba ilegal, ilegítima, viciada, irregular, entre otros. Así, en lugar de aclarar el problema, se nos presenta uno nuevo.
Al menos, para dar cierta claridad al desarrollo conceptual, consideramos que no resulta ocioso hacer la distinción entre prueba prohibida y prueba irregular, dado que estas aclaraciones podrían ser de utilidad a los órganos jurisdiccionales cuando tengan que aplicar estas instituciones jurídicas.
Así pues, prueba irregular “es aquella obtenida con vulneración de normas procesales o procedimentales, sin que se afecte el contenido esencial de un derecho fundamental, como valorar un acta que no ha sido suscrita” (Herrera, 2015, p. 33). La pertinencia se aprecia mejor en las consecuencias de su aplicación; la prueba prohibida es inexistente en el proceso, la prueba irregular puede convalidarse.
No nos detendremos en el problema de inflación conceptual, sino que más bien, acogeremos la definición de Espinoza (2013), para quién debemos hablar en principio de prueba prohibida, y que esta no debe entenderse como un derecho fundamental, sino como “una garantía constitucional de naturaleza procesal en el derecho euro-continental” (p. 11).
Se concluye que prueba prohibida es aquella garantía constitucional que, dentro de la teoría del proceso, se entiende como un medio de prueba al que se le aplica el remedio jurídico de la nulidad por haber sido obtenido vulnerando derechos fundamentales. Ahora bien, como es una prueba y si es ingresada al proceso, mantendrá el contenido esencial del derecho a la prueba. Y es que, lo que se presenta es un conflicto entre el derecho a la prueba en conjunción con la búsqueda de la verdad jurídica objetiva frente al derecho fundamental en pugna.
- Sustento normativo:
- A nivel constitucional:
En principio, se debe partir por la norma de mayor jerarquía, esto es la Constitución Política del Perú de 1993. Al respecto, la jurisprudencia ya ha señalado que el art.2 inciso 10 contiene el mandato de exclusión probatoria cuando señala que las comunicaciones solo pueden ser abiertas, incautadas, interceptadas o intervenidas por mandamiento motivado del juez y que los documentos privados obtenidos con violación de este mandato no tienen efecto legal.
Este precepto se complementa con lo estipulado en el art. 2 inciso 24 numeral h): según el cual: “nadie debe ser víctima de la violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes (…) carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia”.
Se habla de la ineficacia probatoria de la prueba que se consigue a través de la simulación, dolo, intimidación, violencia o soborno; que la valoración de la prueba se podrá realizar solo si se ha incorporado al proceso mediante un procedimiento constitucionalmente legítimo; y se prohíbe que el juez use las pruebas prohibidas directa o indirectamente.
Sotero (2019) precisa que, “en los ámbitos del proceso laboral, de familia, contencioso administrativo y constitucional no existe texto expreso que regule, directa o indirectamente hipótesis alguna sobre prueba ilícita (…) son directamente aplicables los mandatos contenidos en los incisos 10 y 24 del art. 2 de la Constitución y supletoriamente el art. 199 del Código Procesal Civil” (p. 271).
- A nivel legal:
- El Código Procesal Civil:
A nivel legal, tenemos el artículo 171 del código procesal civil que, en resumidas cuentas, dispone la nulidad legal o cuando el acto procesal, la prueba ofrecida [el resaltado es nuestro], carece de requisitos indispensables para la obtención de su finalidad. “Se hace referencia al principio de legalidad y finalidad, sin embargo, es claro que el principio de finalidad absorbe a los demás, pues la referencia a la taxatividad de la nulidad implica que el acto no haya cumplido su finalidad” (Sánchez, 2017, p. 92).
También es de aplicación el artículo 172 que hace alusión a los principios de convalidación, subsanación o integración. En resumen, consagra la convalidación de una notificación viciada, la convalidación tácita, la falta de nulidad si no se influye en el sentido de la resolución y la integración de una resolución cuando se omitió algún pronunciamiento.
El artículo 173 también se refiere al principio de conservación. Según dicha norma, la nulidad de un acto procesal no afecta a los actos anteriores o posteriores independientes. En el mismo sentido, la nulidad no alcanza a las partes del acto procesal independientes de la parte viciada. Ergo, pueden surtir sus efectos.
- El Código Procesal Penal:
Luego, tenemos al código procesal penal que se pronuncia sobre la nulidad de los actuados. Para empezar, el artículo VIII del Título Preliminar nos habla de que todo medio de prueba se valora si es que se obtuvo e ingresó al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo; no surten efectos las pruebas obtenidas violando contenido esencial de derechos fundamentales.
Lo que debe resaltarse de este artículo es el uso equívoco del término “será valorado”. Y es que, “una prueba irregular o viciada puede ingresar al proceso, pero no necesariamente ser valorada, cuando lo correcto es que no debe ingresar y si ingresa debe ser expulsada” (Sánchez, 2017, p. 96). También, a esta norma se debe añadir que el vicio absoluto no es solo respecto de la obtención de la prueba violatoria de derechos fundamentales, sino también a las pruebas actuadas.
En suma, la redacción del artículo debería versar de la siguiente forma:
“1. Todo medio de prueba será admitido y valorado solo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo
2.Adolecen de vicio absoluto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, o actuadas, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.” (Sánchez, 2017, p. 97).
Con respecto a la nulidad relativa, “se presenta en aquel acto que, pese a contener un vicio de forma, mantiene y produce los efectos mientras no sea cuestionado bajo el mecanismo de la nulidad por la parte afectada o interesada, por tanto, es relativamente nulo mientras que el órgano no trabe conocimiento del acto viciado y es anulable si puesto a conocimiento del juez se solicita la rescisión» (Sánchez, 2017, p. 103).
Pero el artículo 151 omite pronunciarse sobre la invocación del agravio; “quien alega el vicio habrá de invocar la causa que ocasiona y los hechos en los cuales ella se funda, exponiendo al mismo tiempo las razones que permitan concluir que, por el vicio procesal, quien deduce la nulidad ha quedado privado del ejercicio de una facultad” (Di Giulio, citado en Sánchez, 2017, p. 104).
Así las cosas, se concluye que la prueba prohibida se encuentra consagrada en la Constitución en el mandato de exclusión probatoria cuando ha mediado algún tipo de vicio como el dolo, violencia o intimidación. A nivel legal, tenemos las normas del código procesal civil y el código procesal penal. En la primera, se habla del principio de finalista, ya que, si la prueba prohibida cumple su finalidad y no causa perjuicio, no tendría por qué ser sancionada con nulidad. En la segunda, se destaca que la nulidad por vicio absoluto se da no solo en la obtención de la prueba, sino también en la actuación y valoración; de ello se colige que, en tanto prueba, alcanza todo el contenido esencial de la misma. No sucede lo mismo con la nulidad relativa donde se requiere el cuestionamiento de la parte interesada.
- Supuestos de aplicación:
- Excepción de buena fe:
Sánchez (2017) nos explica que este supuesto es aquel por el cual “es posible el ingreso de actos de investigación viciados al proceso penal porque el funcionario policial que realizó la actividad de acumulación de evidencias lesivas a derechos fundamentales no sabía que lo hacía, pues creyó actuar conforme al ordenamiento jurídico” (p. 126).
Entendemos de lo dicho por el autor que el agente de la ley tiene una representación mental de estar obrando conforme a derecho, puede ser, por una resolución judicial, pero que resultaría inválida por falta de motivación. En resumidas cuentas, actuó de buena fe. El elemento subjetivo resulta importante porque debe haber actuado sin intención, inducido por error o ignorancia.
Otro caso en el que se configura este supuesto es el de los allanamientos producto de leyes que luego son declaradas inconstitucionales. Sin embargo, su aplicación no ha sido pacífica al considerarse que “esta regla motivará a los agentes a no cumplir con los requerimientos constitucionales, disminuyendo la calidad de la prueba (…) asimismo, la regla de exclusión premia la incompetencia policial, pues los policías siempre alegarán que pensaban que era correcto el registro” (Sánchez, 2017, p. 127).
Pero esta es una institución naciente en el seno del ordenamiento estadounidense. En la jurisprudencia peruana se ha admitido esta figura en un contexto en el que media el error del policía y no hay autorización judicial; sin embargo, no se debe soslayar que “estamos ante un caso real flagrante de vulneración de derechos que no puede ser convalidada por la ignorancia” (Sánchez, 2017, p. 133).
- Prueba prohibida a favor del reo:
Como menciona Sánchez (2017), esta excepción “goza de una amplia aceptación, pues parte de un fundamento ético: si una persona que puede ser declarada culpable se le exime de pena si es que no hay prueba plena de su culpabilidad, con mayor razón, ante la existencia de prueba de la inocencia del imputado repugnaría que fuera condenado por no admitirse, a pesar de ser prueba viciada” (p. 134).
Este es justamente el caso que se planteaba en la introducción de este ensayo. Y esto sigue mucho la línea de pensamiento de que estamos ante una garantía constitucional en favor del imputado y sería un sinsentido usar dicha garantía en su contra.
- Ponderación de intereses:
En cuanto a esta institución jurídica, se puede tomar como la discusión que “se da entre el derecho fundamental y el interés de la sociedad en perseguir el delito; así, ante el conflicto de intereses individuales (respeto de los derechos fundamentales) e intereses públicos (reprimir los delitos para proteger los bienes jurídicos de las personas), parece conveniente optar por una solución intermedia” (Sánchez, 2017, p. 144).
El asunto, empero, se vuelve difuso, ya que toda la doctrina enuncia a grandes rasgos la misma definición, pero los criterios son amplios, no se suele decir cuál es el bien mayor, de relevancia superlativa. En realidad, es incorrecto hablar en términos de bien mayor, porque ningún derecho o interés jurídico es superior a otro, sino que mediante el test de proporcionalidad es que se decide en el caso en concreto cuál es el bien que debe primar.
Es por ello que Priori (2019) la define como: “la técnica que nos permite determinar el grado en el que cada uno de los principios en conflicto debe regir el caso concreto (…) la solución pasa por restringir alguno de ellos” (p. 39) y no cuál es superior.
Y los criterios que se deben usar son los ya conocidos subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto que, en palabras de Bernal-Pulido (2006) consisten en lo siguiente:
“la idoneidad es la relación de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la intervención legislativa, y el fin propuesto por el legislador (…) en la necesidad ha de analizarse si existen medios alternativos al optado por el legislador que no sean gravosos o, al menos, que lo sean en menor intensidad (…) la proporcionalidad en sentido estricto cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro” (p. 333).
En similar sentido, Bustamante (2001) señala que “la naturaleza fundamental del derecho a probar y de la verdad jurídica objetiva hace que ninguno de ellos pueda ser soslayado por la mera invocación de proteger otro derecho fundamental, sino que, por tratarse de elementos de igual jerarquía, su concurrencia o conflicto en cada caso concreto debe resolverse en términos de razonabilidad teniendo en cuenta la justicia del caso concreto” (p. 155).
Ahora bien, se debe hacer una última precisión y es que “la proporcionalidad cumple un papel importante, pero no para decidir por sí solo si se excluye o no un acto de investigación, sino que ayuda al momento de valorar por medio de los otros principios si la decisión que se está tomando de excluir o no un acto viciado, es proporcional” (Sánchez, 2017, p. 146). Es decir, hay una convergencia con otros principios y criterios de exclusión.
- Teoría del riesgo:
“Esta teoría se justifica en el riesgo a la delación que voluntariamente asume una persona que ante otra hace revelaciones sobre un delito o realiza actividades relacionadas con este” (Sánchez, 2017, p. 151). Esta teoría se ampara en la idea de que el posterior testimonio del interlocutor sobre la conversación es válido.
A modo de ejemplo, tenemos la situación de cuando los efectivos policiales se presentan ante los dealers para que les vendan estupefacientes; la prueba no sería ilícita o desechable si se quiere porque lo escuchado y visto no es algo que se haya dado en contra de la voluntad del acusado.
Pero como señala Reaño Peschiera, “las grabaciones o escuchas deberán considerarse pruebas lícitas y válidas siempre que: a) al menos uno de los interlocutores que intervienen tenga conocimiento de la grabación; y, b) el contenido utilizable de la conversación no pertenezca al ámbito privado o íntimo de los interlocutores” (citado en Sánchez, 2017, p. 152).
La doctrina asevera categóricamente que no estamos frente a una excepción, ni siquiera frente a una vulneración, sino simplemente a la actuación conforme a derecho; no hay vulneración a la intimidad ni al secreto a las comunicaciones (Hamilton Castro, citado en Sánchez, 2015).
- Hallazgo inevitable:
Es una excepción a los frutos del árbol envenenado, esto es a aquellas pruebas contaminadas con un acto viciado. Su origen se remonta al caso Nix vs. Williams de 1984 donde “se da validez a una declaración del detenido obtenida ilícitamente, en la que revela dónde se encontraban los restos de la víctima asesinada” (Sánchez, 2017, p. 161).
En síntesis, el caso versaba sobre una persona con anomalías psíquicas que se fugó de un nosocomio y que le había arrebatado la vida a un menor de edad. Su abogado le aconsejó que no respondiera ningún interrogatorio policial, pero la policía lo llevó al lugar de los hechos y le solicitó que le indicara dónde enterró el cuerpo, arguyendo que era insoslayable para poder sepultarlo bajo rito cristiano. El acusado entonces confiesa y el cuerpo es hallado.
“Es claro que existe una vulneración a los derechos del acusado, sin embargo, a diferencia de la doctrina de la fuente independiente, se usa un argumento basado en la posibilidad de haberse hallado la evidencia de otra forma” (Sánchez, 2017, p. 161).
Discrepamos respetuosamente de aquel sector de la doctrina que considera que no debe aplicarse esta excepción. Sin embargo, nos adscribimos a la posición que la defiende tomando en cuenta las reglas de la lógica y las máximas de experiencia. Es decir, en el caso en particular debe haber un alto grado de certeza sobre el posterior descubrimiento, pues en caso de duda no se aplicará.
- Nexo causal atenuado:
Es una segunda excepción a los frutos del árbol prohibido. Nace a raíz del caso Wong Su vs. Estados Unidos. En el citado caso, se produce un allanamiento ilegal y se detiene ilegalmente a X; este acusa a Y de venderle droga; se encuentra droga a Y, quien incrimina a Z; Z es detenido ilegalmente y producto de la prueba ilegal inicial. Z al final confiesa la posesión de heroína después de ser liberado bajo fianza.
“Se argumenta que la confesión, en este caso, es un acto independiente sanador que rompe la cadena con la lesión inicial (…) se deben cumplir con dos elementos: 1) es necesario que la fiscalía demuestre que no ha explotado en su propio favor el error o la conducta ilícita; 2) el acto libre de intervención de un acusado que declara a pesar de comprobarse de una ilegalidad anterior” (Sánchez, 2017, p. 168).
En conclusión, tanto la teoría del riesgo como la ponderación de intereses no son los únicos supuestos de excepción a la prueba prohibida, existen otros como la excepción de buena fe, la prueba prohibida a favor del reo y las excepciones al fruto del árbol envenenado (hallazgo inevitable y nexo causal atenuado); incluso, existen otras excepciones a la excepción de exclusión como la doctrina de la bandeja de plata que son defendidas por la doctrina o que han sido aplicadas en jurisprudencia y que valdría la pena debatir su inclusión en una ley.
- Conclusiones
Se concluye, luego de revisar los fundamentos del órgano jurisdiccional, que hay una contradicción en el colegiado al considerar que se podía soslayar la ponderación de intereses o derechos porque la videograbación no invadió la vida privada de los intervinientes, sino que se produjo en el seno de una relación de consumo.
Se concluye que prueba prohibida es aquella garantía constitucional que, dentro de la teoría del proceso, se entiende como una fuente o medio de prueba que debe ser sancionado, en principio, con la nulidad por haber sido obtenido vulnerando derechos fundamentales. Ahora bien, como es un medio prueba y, de ser admitido en el proceso, seguirá conservando el contenido esencial del derecho a la prueba. Esto es así porque lo que se presenta es un conflicto aparente entre el derecho a la prueba en conjunción con la búsqueda de la verdad jurídica objetiva frente al derecho fundamental en pugna.
Se concluye que la prueba prohibida se encuentra consagrada en la Constitución en el mandato de exclusión probatoria cuando ha mediado algún tipo de vicio como el dolo, violencia o intimidación. A nivel legal, tenemos las normas del código procesal civil y el código procesal penal. En la primera, se habla del principio de finalista, ya que, si la prueba prohibida cumple su finalidad y no causa perjuicio, no tendría por qué ser sancionada con nulidad. En la segunda, se destaca que la nulidad por vicio absoluto se da no solo en la obtención de la prueba, sino también en la actuación y valoración; de ello se colige que, en tanto prueba, alcanza todo el contenido esencial de la misma. No sucede lo mismo con la nulidad relativa donde se requiere el cuestionamiento de la parte interesada.
Tanto la teoría del riesgo como la ponderación de intereses no son los únicos supuestos de excepción a la prueba prohibida, existen otros como la excepción de buena fe, la prueba prohibida a favor del reo y las excepciones al fruto del árbol envenenado (hallazgo inevitable y nexo causal atenuado); incluso, existen otras excepciones a la excepción de exclusión como la doctrina de la bandeja de plata que son defendidas doctrinalmente o que han sido aplicadas en jurisprudencia y que valdría la pena debatir su inclusión en una ley.
Como conclusión del trabajo, sí hay sustento normativo, doctrinal y jurisprudencial para sostener que la prueba prohibida se puede aplicar en el proceso peruano, pero que ello no debe suponer una exclusión mutua entre los supuestos en que se pueda ofrecer, admitir y valorar una prueba prohibida; dicho de otro modo, si se aplica la teoría del riesgo, también se puede aplicar la ponderación de intereses. Es más, hay un sector de la doctrina que considera que siempre habrá esta pugna entre el derecho a probar y la verdad objetiva del proceso y otro derecho fundamental afectado; y proponer lo contrario, como lo hace el colegiado de la sentencia citada, es incorrecto.
Del mismo modo, no es que no se haya afectado el derecho a la intimidad, sino que dicho derecho tiene ciertos límites desarrollados por la jurisprudencia y doctrina. Y uno de estos límites sería la inadvertida, pero de todos modos mencionado por el colegiado, relación de consumo. Asimismo, la recurrente alegó una afectación a los derechos a la imagen y voz. Entendemos que las personas jurídicas también son sujetos de derechos a los que se les imputa derechos y obligaciones. Entonces, sí hay derechos fundamentales que están en aparente conflicto (decimos aparente porque, como se explicó, es una cuestión de mayor y menor realización de derechos).
Por último, la videograbación no puede ser sancionada con la nulidad absoluta, dado que aplicando la ponderación de intereses se infiere que no ha habido una inobservancia del contenido esencial de los derechos que el recurrente denunció.
(*) Sobre el autor: estudiante de décimo ciclo de Derecho en la PUCP
- Bibliografía
Bernal-Pulido, C. (2006). La aplicación del principio de proporcionalidad en el juicio de igualdad. Palestra del Tribunal Constitucional, (5), 495-508.
Bustamante, R. (1997). El derecho fundamental a probar y su contenido esencial. Ius et Veritas, 14, 171-185.
Bustamante, R. (2001). El problema de la “prueba ilícita”: un caso de conflicto de derechos. Una perspectiva constitucional procesal. THEMIS, 43, 137-158.
Espinoza, J. (2013). La prueba prohibida en la jurisprudencia nacional. Gaceta Jurídica.
Herrera, M. (2015). Prueba prohibida y ponderación de intereses. Una primera aproximación. Instituto Pacífico, (18), 30-49.
Priori, G. (2019). El proceso y la tutela de los derechos. Fondo Editorial de la PUCP.
Sánchez, J. (2017). La prueba prohibida y la nulidad de actuados en el proceso penal peruano. Gaceta Jurídica.
Sotero, M. (2019). La prueba ilícita en el Perú: el estado de la cuestión legal, doctrinal y jurisprudencial. En torno a la prueba y al proceso. Editorial Comares.
Jurisprudencia
Corte Superior de Justicia de Lima. (2019, 20 de junio). Expediente N° 6953-2017.
